Antitrust e big tech: azioni, strumenti e funzioni per le nuove sfide della digital economy

Solo qualche anno fa la dottrina antitrust^[1] rilevava l’esistenza di un forte dibattito sul funzionamento dei mercati digitali e sulla concentrazione di potere di mercato che li caratterizzava.

Si segnalava il convincimento sulla necessità di un controllo antitrust di quel mercato e degli operatori dominanti, tanto in ottica preventiva, quanto in ottica di contrasto e sanzioni ex post.

Per altro verso si raccontava della dialettica esistente sulla scelta degli strumenti opportuni per l’enforcement antitrust, evidenziando due visioni contrapposte: una, per cui il contrasto degli abusi della grande impresa doveva porsi a protezione del pluralismo concorrenziale e l’intervento antitrust anche a perseguire istanze sociali e obiettivi redistributivi. L’altra, più coerente con l’impostazione classica, che prevedeva interventi di enforcement volti esclusivamente a sanzionare e a prevenire possibili effetti distorsivi dell’esercizio di potere economico.

Ebbene, a distanza di pochi anni il dibattito nelle istituzioni dell’Unione, nelle Autorità dei singoli Stati e tra gli operatori è divenuto più fitto, indotto dall’incremento del potere che hanno assunto le piattaforme ed i grandi operatori digitali. Potere che, come di universale constatazione, si è ulteriormente intensificato in un periodo, come quello emergenziale, in cui i contatti umani si sono dovuti diradare in virtù di misure governative globali dirette a contenere la diffusione della pandemia.

In un contesto di crisi produttiva e finanziaria indotta dal lockdown e dalle misure restrittive adottate da quasi tutti Stati, le grandi piattaforme digitali hanno infatti rafforzato il loro ruolo nel sistema sociale ed economico, beneficiando della tensione verso modelli produttivi, organizzativi, distributivi e relazionali di tipo digitale.

Oggi si legge che l’infosfera web costituisce lo spazio in cui l’umanità passa la maggior parte del tempo, vuoi per ragioni di studio o di lavoro, vuoi per occupare i vuoti dell’assenza o della limitazione imposta ai rapporti reali, in gran parte smaterializzati^[2].

Tutto ciò che rende ancor più urgente l‘individuazione di regole che valgano a limitare, in ciascuno dei settori di ricaduta, il potere delle compagnie private che detengono lo spazio web.

Non può non ricordarsi, per dare il senso pieno alle affermazioni precedenti, come sia di altrettanto pacifico dominio e confermato dai diretti interessati, che anche le elezioni della più grande democrazia del mondo – gli Usa – siano state influenzate dai dati raccolti dai social media^[3].

Quei dati rappresentano un patrimonio di un valore difficile da stimare, che tutti noi lasciamo nelle mani di chi ne fa un uso sicuramente non filantropico e diretto anche a orientare le nostre scelte.

D’altra parte, le varie piattaforme sono diventate la più grande fonte di notizie ed informazioni al mondo^[4], nonostante escludano di essere editori e detengano il potere di diffusione – per il tramite di algoritmi – della pubblicità, in una maniera vitale per gli inserzionisti.

Questa premessa serve a cogliere, ove ve ne fosse maggiore bisogno, il senso della necessità di una riflessione sulla esigenza di “regolamentare” tali mercati al fine di evitare effetti negativi sulla concorrenza, anche in un’ottica di tutela dei consumatori.

Big tech, troppo potere: tutte le proposte per risolvere il dilemma del decennio

I big data

Nel contesto appena delineato si è inserita l’indagine conoscitiva sui big data pubblicata nel febbraio 2020 dalle tre Autorità interessate^[5].

I cosiddetti big data si generano con l’attività degli utenti nell’ambito di Internet of things.

La loro elaborazione comporta l’organizzazione dei dati acquisiti allo stato grezzo, per ricavarne informazioni suscettibili di essere utilizzate per finalità economiche.

La loro interpretazione consiste nel compierne un’analisi approfondita al fine delle conseguenti strategie economiche; analisi da cui cogliere trend di consumo e di comportamento degli utenti ed ottenere informazioni per orientare e/o adattare, rispetto alle preferenze espresse dai propri utenti/clienti, le scelte commerciali o perfino a determinarle^[6].

L’AGCM nell’ambito del suo intervento nella riferita indagine ha diviso in tre grandi macro-categorie le aree di impresa in cui possono operare i big data^[7] e comunque ha affermato come l’utilizzo dei dati agisca sulle dinamiche competitive e concorrenziali del mercato.

In particolare, ha rilevato come i vari business fondati sui big data caratterizzano fortemente i modelli economici dei servizi digitali, con elevati livelli di concentrazione ed operatori che detengono posizioni di assoluto rilievo in questi mercati. Ad esempio, il potere di mercato di Google, Apple, Facebook, Amazon e Microsoft, di dimensione globale e caratterizzato da servizi che rivestono un ruolo centrale nella vita degli utenti (privati o imprenditori) e nelle transazioni smaterializzate e digitali.

Il lavoro congiunto delle tre Autorità le ha condotte alle seguenti conclusioni, in prospettiva di tutela dell’utente e del mercato:

• invito al Governo ed al Parlamento a valutare norme a tutela della piena ed effettiva trasparenza nell’uso delle informazioni personali;
• rafforzamento della cooperazione internazionale sul disegno di policy per il governo dei big data;
• promozione di una policy unica e trasparente circa l’estrazione, l’accessibilità e l’utilizzo dei dati pubblici, con coordinamento tra tale policy e le strategie europee già esistenti per la costituzione di un mercato unico digitale;
• riduzione delle asimmetrie informative tra utenti e operatori digitali, nella fase di raccolta dei dati, e tra le grandi piattaforme digitali e gli altri operatori che di tali piattaforme si avvalgono.

Il mercato della pubblicità online

Dopo aver sinteticamente tratteggiato le criticità che si ritrovano rispetto al binomio big data e operatori digitali, è necessario soffermarsi su un altro aspetto – anch’esso rilevante sotto il profilo antitrust – relativo al mercato della pubblicità online e ai suoi segmenti rilevanti, gestiti da piattaforme digitali.

Oltre ad essere il più grande serbatoio di notizie al mondo, per la loro globale diffusione e la conseguente capacità attrattiva per gli utenti, i grandi operatori del web usano come business model quello volto alla massimizzazione dei profitti derivanti dalla pubblicità.

Il tema è stato oggetto di una indagine dell’Antitrust inglese, la Competition & Markets Authority (CMA), “Online platforms and digital advertising”^[8], di un’indagine sulla pubblicità in internet pubblicata nel 2018 dall’Autorité de la concurrence, “Avis portant sur l’exploitation des données dans le secteur de la publicité sur internet”^[9] e di una conseguente istruttoria relativa ad alcune pratiche abusive messe in atto da Google nel mercato francese della pubblicità generata dai motori di ricerca^[10], oltre che, ovviamente, oggetto di studi accademici^[11].

Per quanto qui di interesse, il mercato della pubblicità online va distinto nei segmenti search e display.

La pubblicità search riguarda gli annunci pubblicitari che compaiono sulla pagina dei risultati della ricerca compiuta dall’utente. I risultati e gli annunci pubblicitari collegati risultano connessi ad una specifica parola di ricerca dell’utente (keyword).

Il fenomeno presuppone il pagamento alla piattaforma, da parte dell’inserzionista, di un corrispettivo monetario grazie al quale avere in lista e/o inserire un collegamento al proprio sito in corrispondenza di termini e parole ritenute rilevanti per la ricerca che effettuerà l’utente.

Il search advertising si distingue poi in keyword advertising e contextual advertising; nella prima ipotesi, il collegamento (oneroso) al sito dell’inserzionista viene pubblicato nelle Search Engine Results Page (SERP)^[12] del motore di ricerca all’interno di appositi spazi pubblicitari; nella seconda, in spazi non riconducibili alla classica pubblicità.

Si tratta di spazi comunque creati dai motori di ricerca interpretando il contenuto delle pagine web dei siti ad essi affiliati, visualizzando i link sponsorizzati al loro interno in base ad affinità tematica con l’annuncio.

Il display advertising riguarda gli spazi messi a disposizione da editori e proprietari di siti web per contenuti pubblicitari in formati fissi o mobile. Il banner, che è il formato di riferimento del display advertising, viene emesso da un ad server su determinate pagine web per catturare l’attenzione di chi visita i contenuti di quelle pagine, in funzione interattiva con l’annuncio.

Il display advertising funziona in maniera simile a quanto avviene per le campagne pubblicitarie  tradizionali, sicché il valore di uno spazio pubblicitario è determinato in considerazione di parametri quali l’audience potenzialmente raggiungibile, il tempo di permanenza dell’annuncio online, le dimensioni, il formato.

Nel 2019, con la decisione che ha comminato a Google una sanzione di 1,49 miliardi di euro per abuso di posizione dominante nel mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca^[13], la Commissione ha individuato a fini antitrust l’esistenza di questa complessa catena di intermediazione individuando la posizione dominante di Google nell’intermediazione connessa al suo motore di ricerca.

Ciò detto, dall’analisi condotta emerge la particolare preoccupazione di editori e inserzionisti sull’impatto dell’utilizzo degli algoritmi usati in maniera non trasparente da parte di Google sul traffico web nei loro siti^[14] e oltre che su qualità ed efficacia della pubblicità^[15], sulle gare per l’acquisto degli spazi e la remunerazione degli intermediari^[16].

In altri termini, la possibile esistenza di condotte abusive e anticoncorrenziali, sotto il profilo dell’abuso di prezzo, di strategie che ritardano o impediscono l’interoperabilità con i siti di riferimento delle inserzioni pubblicitarie, del diniego di accesso alle informazioni, d’imposizione di condizioni inique.

Gli interventi dell’AGCM: tutela del consumatore e concorrenza

Fatte tali premesse, la domanda che ci si pone è quali siano gli spazi di intervento per le Autorità nazionali e quali possano essere gli strumenti più idonei per permettere di rimuovere o quanto meno per limitare le ricadute negative sui concorrenti e sui consumatori delle criticità riscontrabili nel settore digitale^[17].

Tale interrogativo è ancor più denso di significato ove si consideri che, nel contesto nazionale, l’Autorità antitrust è competente anche per l’applicazione della disciplina consumeristica in materia di pratiche commerciali sleali.

In applicazione di questa disciplina, con provvedimento novembre 2018, l’AGCM ha accertato la sussistenza di due distinte pratiche commerciali scorrette poste in essere da Facebook Inc. e Facebook Ireland Ltd (in seguito, anche “Facebook” o “FB”), in merito alla raccolta, allo scambio con terzi e all’utilizzo, a fini commerciali, dei dati dei propri utenti-consumatori, incluse le informazioni sui loro interessi online.

Tali pratiche consistevano, rispettivamente, nell’aver:

• adottato, nella fase di prima registrazione dell’utente nella Piattaforma FB (sito web e app), un’informativa priva di immediatezza, chiarezza e completezza, in riferimento alla propria attività di raccolta e utilizzo, a fini commerciali, dei dati dei propri utenti – (cosiddetta pratica a) – ingannevole);
• applicato, in relazione ai propri utenti registrati, un meccanismo di autorizzazione al trasferimento dei dati degli utenti dalla Piattaforma (sito web/app) del social network ai siti web/app di terzi e viceversa in modalità c.d. opt-out (cosiddetta pratica b) – aggressiva).

Con sentenze nn. 260/2020 e 261/2021 rispettivamente relative a Facebook Ireland e Facebook Inc., il Tar del Lazio ha confermato la legittimità dell’accertamento della pratica sub a)^[18], annullando l’accertamento della pratica sub b).

Al di là di quello che sarà l’esito definitivo del contenzioso in essere sulla decisione, il giudice amministrativo di prime cure ha comunque riconosciuto il valore patrimoniale dei dati.

Facebook, dal canto suo, sia dinanzi all’AGCM sia in sede contenziosa, ha negato l’esistenza di un rapporto di consumo, ricollegandosi all’idea di uno scambio contrattuale sinallagmatico. Tuttavia ha riconosciuto che il proprio business model si fonda sulla raccolta e sullo sfruttamento dei dati degli utenti a fini remunerativi; quindi, individuato tali dati come contro-prestazione del servizio del social network e, di conseguenza, dotati di valore commerciale^[19].

Giova, al riguardo, rilevare che negli Orientamenti per l’attuazione/applicazione della direttiva 2005/29/CE relativa alle pratiche commerciali sleali, la Commissione ha affermato che “i dati personali, le preferenze dei consumatori e altri contenuti generati dagli utenti hanno un valore economico de facto” (cfr. par.1.4.10): conseguentemente a tali fenomeni trova certamente applicazione la direttiva 2005/29/CE (e, dunque, nell’ordinamento italiano gli artt. 18 e ss. del Codice del Consumo).

A ulteriore conferma di tale avviso, ci sono le indicazioni dei citati Orientamenti, che qualificano le piattaforme dei social media come “professionisti” ai sensi della direttiva 2005/29/CE.^[20]

In questa prospettiva, l’AGCM ha anche avviato tre istruttorie nei confronti dei principali operatori a livello globale dei servizi di cloud computing (Google, Apple e Dropbox), per presunte pratiche commerciali scorrette. In particolare, le istruttorie per pratiche scorrette nei confronti di Google e Apple riguardano la mancata o inadeguata indicazione, in sede di presentazione del servizio, dell’attività di raccolta e utilizzo a fini commerciali dei dati forniti dall’utente e il possibile indebito condizionamento nei confronti dei consumatori, che, per utilizzare il servizio di cloud storage, non sarebbero in condizione di esprimere all’operatore il consenso alla raccolta e all’utilizzo a fini commerciali delle informazioni che li riguardano. Le stesse contestazioni vengono mosse pure a Dropbox, cui si imputa – in aggiunta – di aver omesso di fornire in maniera chiara e immediatamente accessibile le informazioni sulle condizioni, sui termini e sulle procedure per recedere dal contratto e per esercitare il diritto di ripensamento. Inoltre, si rileva di non consentire all’utente l’agevole ricorso a meccanismi extra-giudiziali di conciliazione delle controversie, cui il professionista sia soggetto, con le indicazioni necessarie per accedervi.

In materia di concorrenza, nell’ottobre 2020 l’AGCM ha avviato nei confronti delle società del gruppo Google Alphabet Inc., Google LLC e Google Italy S.r.l. un procedimento per accertare l’eventuale esistenza di violazioni della concorrenza, ipotizzando che Google, soggetto verticalmente integrato e presente nei diversi mercati della pubblicità online e nell’offerta di servizi che consentono l’acquisizione di dati rilevanti ai fini del display advertising, abbia posto in essere condotte commerciali suscettibili di ostacolare i propri concorrenti non integrati e di mantenere e rafforzare il proprio potere di mercato, in violazione dell’articolo 102 del TFUE.

Google avrebbe attuato una condotta di discriminazione interna-esterna, consistente nel rifiutare di fornire le chiavi di decriptazione dell’ID Google e nell’escludere la possibilità di tracciamento dei pixel di terze parti, a fronte del contestuale utilizzo, da parte delle proprie divisioni interne, di strumenti di tracciamento che consentono di rendere i servizi DSP, SSP e gli AD server di Google in grado di raggiungere una capacità di targhettizzazione che altri concorrenti altrettanto efficienti non sono in grado di replicare.

Nella delibera del 20 ottobre 2020, è stato ipotizzato che tali condotte siano idonee a determinare effetti restrittivi della concorrenza, nella misura in cui il rifiuto di fornire tali strumenti determini un ingiustificato vantaggio competitivo^[21].

Il dibattito e le proposte di regolamento della Commissione Europea

Il 2 giugno 2020 la Vicepresidente della Commissione europea e Commissaria alla Concorrenza Margrethe Vestager dichiarava “il mondo sta cambiando rapidamente ed è importante che le regole di concorrenza siano adeguate a questo cambiamento”.

La Commissione concludeva nel contesto che – per garantire la contendibilità e il corretto funzionamento dei mercati in tutti i settori dell’economia – occorreva un approccio globale basato sull’applicazione rigorosa delle norme vigenti in materia di concorrenza, facendo pieno ricorso agli articoli 101 e 102 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), su un’eventuale regolamentazione specifica ex ante per le piattaforme, compresa l’eventuale introduzione di requisiti supplementari per gli operatori che svolgono un ruolo di controllo (gatekeeper), su un eventuale nuovo strumento in materia di concorrenza in grado di porre rimedio ai problemi strutturali di concorrenza dei vari mercati.

Poi la pandemia, la permanenza del virus a livello globale ed il conseguente utilizzo massivo di piattaforme digitali, anche in funzione dell’approvigionamento di notizie, di beni e di servizi, hanno fatto sì che esse, il loro agire, le relative condotte, siano sempre più al centro del dibattito economico e giuridico.

Ciò posto, partendo da un quadro normativo costituito dalla Direttiva eCommerce, pur emendata da molteplici interventi della Corte di giustizia UE, lo scorso 15 dicembre la Commissione europea ha presentato due proposte di regolamento, il Digital Services Act (DSA) e il Digital Markets Act (DMA), contenenti nuove regole sui servizi digitali e le piattaforme online operanti nell’Unione europea.

Entrambe sono state elaborate a valle di due consultazioni pubbliche parallele, sul Digital Services Act e sull’opportunità di affiancare alle regole di concorrenza un nuovo strumento ad hoc (cosiddetto “new competition tool”).

DSA e DMA: l’impatto delle future regole nel sistema europeo, italiano e internazionale

Il Digital Services Act

Il Digital Services Act ha lo scopo di disciplinare i servizi digitali, riguardando tutti i prestatori di servizi digitali che operano come intermediari nel fornire l’accesso a beni, servizi e contenuti (ad esempio, i social network, i marketplace online, le piattaforme di content sharing e gli app stores).

La proposta, che si propone di emendare quanto previsto dalla eCommerce Directive, parte dal riconoscimento degli effetti benefici indotti dalle piattaforme online e dalla loro diffusione sia per i consumatori (che possono fruire di una maggiore ampiezza di scelta e dei prodotti dell’innovazione) sia per le imprese (in termini di possibilità di espansione ed accesso a nuovi mercati),

Tuttavia, rileva la permanenza di profili critici e pericolosi derivanti dall’utilizzo possibile delle piattaforme per la commercializzazione e lo scambio di beni, servizi o contenuti illegali, per la diffusione di disinformazione o per altre finalità dannose.

Il DSA, in particolare, propone un quadro normativo valido per tutte le categorie di contenuti, prodotti, attività e servizi di intermediazione, delineando tuttavia un regime di responsabilità diversificato in base alle offerte e alla dimensione del fornitore.

Prevede un’ampia gamma di obblighi di trasparenza ma anche organizzativi e procedurali e definisce e rafforza i meccanismi di enforcement e cooperazione tra gli Stati.

Introduce regole per le grandi piattaforme online che hanno un impatto rilevante (ovvero che raggiungono più del 10% della popolazione europea e 45 milioni di utilizzatori) con obblighi ulteriori per la valutazione e la gestione dei rischi sistemici connessi al funzionamento e all’utilizzo dei loro servizi, compreso l’obbligo di concedere ai ricercatori l’accesso ai propri dati per l’identificazione e lo studio di tali rischi.

Quanto al tema della verifica del rispetto delle prescrizioni, la Commissione propone l’istituzione in ogni Stato membro di un coordinatore per i servizi digitali e un Board europeo dei coordinatori nazionali. In tale contesto alla Commissione sono attribuiti poteri speciali di controllo delle grandi piattaforme e di emanazione di sanzioni dirette.

Il DSA intende comunque mantenere intatta la distinzione tra servizi “mere conduit”, di “caching” e di “hosting” e i relativi regimi di responsabilità già previsti nella direttiva e-commerce del 2000, così come il divieto di porre obblighi generali di monitoraggio o indagini generali in capo ai fornitori.

Essa prevede, più segnatamente, quali obiettivi principali:

• l’obbligo per gli intermediari di designare un legale rappresentante, come responsabile, per garantire comunicazioni più dirette ed efficaci con le autorità degli Stati membri.
• la maggiore tutela e protezione dei consumatori prevedendo l’obbligo di riportare all’interno dei terms and conditions ogni restrizione o limitazione che i provider impongono in relazione all’uso dei loro servizi, nell’ottica di assicurare trasparenza;
• la previsione, da parte degli hosting provider, di meccanismi più semplici per l’attività di rimozione di contenuti illegali ovvero lesivi di diritti degli utenti;
• obblighi per le “very large online platform” in relazione all’influenza che questa può avere tanto nel mercato quanto nella vita e nelle scelte degli user;
• l’introduzione di due nuove e distinte figure, ovvero il Compliance officer e il Digital Services Coordinator. Il primo rientra tra i numerosi obblighi in capo alle “very large online platforms”, che devono designare uno o più soggetti responsabili per il monitoraggio della compliance al regolamento. Il Digital Services Coordinator, invece, è una nuova autorità nazionale indipendente che deve “vigilare sul rispetto del Regolamento in modo imparziale, trasparente e tempestivo”. Essa sarà responsabile per tutte le questioni relative all’applicazione e al rispetto del DSA, contribuendo anche all’armonizzazione delle regole a livello europeo.

I poteri di controllo sono attribuiti anche alla Commissione, con particolare riferimento alle “very large online platforms” prevedendo poteri di indagine e sanzionatori, i quali richiamano la necessaria collaborazione che dovrà essere intrapresa dalla stessa con le corti e le autorità nazionali, sempre nell’ottica di unità ed armonizzazione.

Il Digital Markets Act

Il DMA propone norme a tutela della concorrenza nel mercato digitale diretta ad abbattere le barriere all’ingresso del mercato digitale e a redistribuire le rendite^[22].

La disciplina prevede un procedimento in due fasi:

• individuazione del provider of a core platform service come gatekeeper;
• applicazione della disciplina prevista.

I criteri per la definizione dei gatekeeper sono di natura quantitativa.

In particolare, si considera: il fatturato annuo superiore a 6,5 ​​miliardi di euro negli ultimi tre anni; la capitalizzazione di mercato media o valore equo di mercato equivalente superiore a 65 miliardi di euro nell’ultimo anno; l’attività in almeno tre Stati membri, con oltre 45 milioni di utenti finali attivi ogni mese nell’Unione e oltre 10.000 utenti aziendali attivi all’anno nell’ultimo anno.

Per le società che non soddisfano i criteri quantitativi, è previsto un metodo di designazione alternativo, qualitativo, definito tramite una “indagine di mercato”, che tuttavia appare incerto e farraginoso.

Le aziende che integrano i criteri sono sottoposte a un duplice elenco di norme, da un lato una lista di divieti più breve e applicabile direttamente, dall’altro un elenco più diffuso di obblighi “suscettibili di essere ulteriormente specificati”.

Emerge chiaramente come il potere del gatekeeper può concretizzarsi in modi diversi.

Si afferma, nei primi commenti^[23], che il DMA presenta una lacuna nel non considerare adeguatamente i modelli di business, laddove si possono individuare almeno tre principali gruppi di piattaforme:

• finanziate con la pubblicità (Google, Facebook, Bing, Pinterest, Twitter, Snapchat);
• di transazione o di matchmaking (Uber, Airbnb, Amazon, DoubleClick);
• dell’ecosistema operativo, cioè operanti tramite sistemi e app store (iOS, Appstore, Android, Google Play Store, Microsoft Windows, AWS, Microsoft Azure ecc.).

Ai diversi modelli di business si legano economie di scala, tipo e direzione degli effetti di rete (network effects), potenziale di multihoming e potenziale di disintermediazione differenti.

Il gatekeeper, invero, è un’azienda che controlla l’accesso presso un gruppo piuttosto ampio di utenti, tale da influire sulla concorrenza. Sicché la chiave per designare un gatekeeper è quindi data dall’esistenza o meno di ostacoli al multihoming e dalla possibilità o meno per gli utenti di bypassare direttamente la piattaforma.

Tali ostacoli possono essere o determinati dal servizio (es. costi di transizione, barriere tecniche) oppure indotti dal comportamento dell’azienda.

Per altro verso è evidente come l’analisi delle possibilità di disintermediazione e multihoming differiscono fra le attività finanziate dalla pubblicità, attività di transazione-match-making e i sistemi operativi-app store.

L’approccio basato sui modelli di business evidenzia come sia difficile formulare regole che siano indipendenti dal modello e applicabili in modo efficace a tutti i differenti business.

In sostanza punti critici della proposta si rinvengono:

• nella definizione di gatekeeper con criteri oggettivi rigidi ovvero con criteri qualitativi discrezionali;
• nella definizione delle regole e degli obblighi imposti col DMA appaiono più una trasposizione dei casi e delle sentenze in materia di concorrenza delle grandi piattaforme che un sistema normativo unitario e senza tener conto, comunque, che un approccio fondato sui diversi modelli di business forse sarebbe più efficace;
• nella carenza di norme sulla questione delle fusioni. L’art. 31 della bozza del DMA menziona soltanto l’obbligo per i gatekeeper di “informare” la Commissione di qualsiasi accordo previsto, ma da tale comunicazione non discende nessuna conseguenza.

Monopoli digitali, la svolta di Biden: la Ue modello di una nuova tutela della concorrenza

Conclusioni

La disamina dell’attività di enforcement e delle proposte normative permette di affermare che nei mercati digitali i tipici strumenti di intervento antitrust potrebbero non rivelarsi sufficienti o comunque idonei a fronteggiare le nuove sfide (rectius criticità) poste dalla Digital Economy^[24].

Il forte dinamismo che caratterizza un mercato tecnologicamente evoluto impone:

• un rinnovamento degli strumenti a disposizione delle Autorità;
• un ripensamento delle funzioni delle Autorità e del tradizionale confine tra regolazione ex ante e diritto antitrust.

In tal senso, il mercato richiederà ai regolatori una maggiore specializzazione e interdisciplinarità, che li porti a tener conto non solo delle tipiche questioni di regolazione ex ante, ma anche delle considerazioni di diritto antitrust, di tutela della privacy, di protezione dei dati personali e, più in generale, di tutela del consumatore.

Dovrà, quindi, essere chiarita la concreta delimitazione dei poteri attribuiti alle Autorità: la stessa attività di controllo ex post, avvenendo pressoché in tempo reale e in maniera diffusa e capillare, diverrebbe in concreto difficilmente distinguibile dall’attività di conformazione del mercato.

Se il ruolo delle Autorità e, dunque, dei pubblici poteri^[25] continua a essere oggettivamente rilevante, lo stesso è fatto segno di una domanda ulteriore, che invita a far meglio, a dialogare su regolazione ed enforcement^[26] nel senso di concepire i controlli sui privati come strumento di regulatory enforcement e la cui crescente rilevanza è funzionale al perseguimento dell’effettività della regolazione.

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1. “Le sfide dell’antitrust in una economia che cambia. Nota a margine di un convegno” Marilena Filippelli, Concorrenza e Mercato, 25/2018. ↑
2. “Il web è di tutti: ora è il momento di riprendercelo” di Luciano Floridi, in La Repubblica, 29.1.2021. ↑
3. Si legge in “Potere dei social: le domande senza risposta” di Alexander Stille, in La Repubblica del 29.1.2021 che “ Trump ha spesso affermato che non sarebbe mai diventato presidente senza Twitter. Facebook ha svolto un ruolo importante nelle elezioni di Trump del 2016, offrendo al suo team pubblicitario dati analitici per aiutarlo a raggiungere potenziali elettori negli Stati chiave e questo gli ha permesso di ottenere una vittoria di misura di 70.000 elettori in tre Stati, nonostante abbia perso il voto popolare per quasi tre milioni”. ↑
4. In tal senso conclude Stille in ”Potere dei social: le domande senza risposta”, cit. ↑
5. Il 30 maggio 2017 l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni , con delibera n. 217/17/CONS recante “Avvio di un’indagine conoscitiva sui big data”, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, con provvedimento n. 26620 del 30 maggio 2017 “IC53 – Big Data”, e il Garante per la protezione dei dati personali – sulla base delle determinazioni adottate nell’adunanza collegiale dell’11 maggio 2017, hanno avviato congiuntamente una Indagine conoscitiva volta ad approfondire la conoscenza degli effetti prodotti dal fenomeno dei Big Data e analizzarne le conseguenze in relazione all’attuale contesto economico-politico-sociale e al quadro di regole in vigore. ↑
6. Sul tema, V. G. Colangelo, “Big data, piattaforme digitali e antitrust”, Il Mulino editore, 2019, https://www.rivisteweb.it ↑
7. Segnatamente:1) mercati in cui l’utilizzo dei Big Data ha un rilievo di tipo organizzativo interno all’azienda, per la fornitura del bene/servizio; 2) mercati in cui l’utilizzo dei Big Data può incidere sull’offerta, nei settori caratterizzati da elevate asimmetrie informative e dallo svolgimento di attività di distribuzione/intermediazione (qui gli scopi di utilizzo vanno dal design di prodotti e servizi, al marketing, al customer care); 3) mercati in cui l’utilizzo dei Big Data è assolutamente rilevante giacché da esso dipendono le caratteristiche fondamentali del bene/servizio da offrire, in termini di innovazione e/o di personalizzazione.↑
8. CMA, Online platforms and digital adversiting. Market study interim report, London, december 2019. ↑
9. Autorité de la concurrence, Avis n.18-A-03 du 6 mars 2018. ↑
10. Autorité de la concurrence, Décision n° 19-D-26 du 19 décembre 2019 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la publicité en ligne liée aux recherches. ↑
11. Fiona M. Scott Morton, David C. Danielli, Roadmap for a Digital Adversiting Monopolization Case Against Google, Omydar Network, may 2020. ↑
12. SERP è la pagina dei risultati del motore di ricerca. Ogni qualvolta un utente effettua una ricerca con un motore, infatti, ottiene come risposta un elenco ordinato. ↑
13. Commissione UE, Decisione Google/AdSense del 20 marzo 2019, n. 40411. ↑
14. Sulla base del Report della CMA, infatti, sembra che Google offra ai grandi pubblicitari meno del 40% del traffico e modifiche agli algoritmi utilizzati da Google Search hanno determinato drastiche e improvvise riduzioni della navigazione su specifici quotidiani, con evidenti ripercussioni finanziarie che non possono essere né previste né gestite adeguatamente. ↑
15. In termini di numero totale di visualizzazioni di un annuncio pubblicitario servite da un ad server a un utente in un dato intervallo temporale (c.d. ad impressions). ↑
16. Con riguardo alla qualità e all’efficacia della pubblicità, per esempio, Google non consente una verifica indipendente del proprio ad inventory con la conseguenza che valuta da sola la qualità e l’efficacia degli spazi pubblicitari offerti. ↑
17. Cfr., sulle intersezioni concorrenza, privacy e dati Wasastjerna, Maria, Competition, Data and Privacy in the Digital Economy: Towards a Privacy Dimension in Competition Policy? In International Competition Law Series, Kluwer Law International, 2020. ↑
18. Si legge nella sentenze del TAR “Il fenomeno della “patrimonializzazione” del dato personale, tipico delle nuove economie dei mercati digitali, impone agli operatori di rispettare, nelle relative transazioni commerciali, quegli obblighi di chiarezza, completezza e non ingannevolezza delle informazioni previsti dalla legislazione a protezione del consumatore, che deve essere reso edotto dello scambio di prestazioni che è sotteso alla adesione ad un contratto per la fruizione di un servizio, quale è quello di utilizzo di un “social network””.Del resto, il riconoscimento della “patrimonializzazione del dato” è già avvenuto anche da parte del Consiglio di Stato, che, con riferimento ad analoga vicenda, ha affermato che: “il consumatore non poteva esimersi dal cedere al professionista la mole di dati personali inseriti nel portale all’atto della registrazione e dall’autorizzarlo al loro trattamento” e che “le informazioni acquisite risultavano del tutto ultronee ed estranee all’esigenza di consegnare il premio richiesto, essendo invece funzionali ad arricchire la base dati dei clienti per finalità̀ strettamente commerciali” (cfr. in tal senso Consiglio di Stato, 27 febbraio 2020, n. 1425). ↑
19. In questi mercati, la natura di controprestazione non pecuniaria dei dati degli utenti dei social media è stata per la prima volta affermata dalla Commissione europea già nel 2014, con riferimento alla valutazione di una concentrazione tra imprese (cfr. caso No. COMP/M.7217 – Facebook/Whatsapp) La Commissione, nell’esaminare i profili concorrenziali dell’acquisizione di WhatsApp da parte di Facebook, ha evidenziato come gli operatori di social network offrano i loro servizi, in genere, gratuitamente ricavando, tuttavia, una remunerazione dalla pubblicità e dai servizi premium (cfr. §47: “The vast majority of social networking services are provided free of monetary charges. They can however be monetized through other means, such as advertising or charges for premium services”). La Commissione ha, inoltre, considerato il “network effect” quale elemento centrale per attribuire valore alle “consumer communications apps” valutando specificatamente l’impatto economico derivante dalla possibile integrazione tra WhatsApp e Facebook in termini di “cross-platform communication”, finalizzata a consentire agli utenti dei due social media di comunicare tra loro, confermando, anche sotto tale aspetto, il valore economico attribuito ai dati a disposizione delle due piattaforme (cfr. cfr. §137 della decisione). Successivamente la medesima posizione è stata confermata nella decisione della Commissione del 21 ottobre 2016, caso No. COMP/M.8124 – Microsoft/Linkedin.Anche l’OCSE, fin dalla sua comunicazione del 2016, Big Data: Bringing Competition Policy to the Digital Era (disponibile al sito https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2016)14/en/pdf), si è espressa nel senso che il patrimonio informativo costituito dai dati degli utenti di FB ha un valore economico. Da ultimo con il suo policy paper riguardante le c.d. Good Practice Guide on Consumer Data (del settembre 2019), l’OCSE nel fornire alle imprese indicazioni sul come tutelare i consumatori attivi su tali innovati mercati tecnologici, prescrive (a p. 9 e ss.) proprio di
    raccontare ai consumatori la storia completa su come i loro dati verranno raccolti e gestiti, nonché di informarli sulle pratiche relative alla privacy e alla sicurezza dei dati, prima di chiedere loro di prendere una decisione sostanziale. ↑
20. In particolare, la Commissione afferma (par. 5.2.9), che “I media sociali come Facebook, Twitter, YouTube, WhatsApp, Instagram e i blog permettono agli utenti di creare profili e comunicare fra loro, nonché di condividere informazioni e contenuti, quali testi, immagini e file audio. Un media sociale può essere una chat room, un blog o una rete sociale. Alcuni media sociali si sono trasformati in piattaforme per inserzioni pubblicitarie, inserimento di prodotti e recensioni dei consumatori. Di conseguenza, essi possono presentare un più alto rischio di pubblicità occulta e ingannevole, in quanto gli elementi commerciali sono spesso mescolati con i contenuti di carattere sociale e culturale generati dagli utenti. I consumatori potrebbero inoltre vivere i media sociali come semplici servizi per lo scambio di informazioni tra consumatori e non sapere che i professionisti li usano a fini di marketing. Per questo motivo, i divieti di cui all’articolo 7, paragrafo 2, e all’allegato I, punto 22, della direttiva relativi al marketing occulto sono particolarmente importanti. Un obbligo al riguardo è previsto dall’articolo 6, lettera a), della direttiva sul commercio elettronico. Da un lato, le piattaforme dei media sociali si possono qualificare come “professionisti” a pieno titolo ai sensi della direttiva. Dall’altro, i media sociali in molti casi sono usati direttamente da professionisti terzi per porre in essere pratiche commerciali sleali nei confronti dei consumatori”. ↑
21. Più in generale, sull’applicazione del diritto antitrust e sulle possibili fattispecie rilevanti per la disciplina, si rinvia a Scott Morton, F and D Dinelli (2020), Roadmap for a Digital Advertising Monopolisation Case Against Google, Omydiar Network Report. ↑
22. Per un approfondimento sul tema, v. The Digital Markets Act – Institutional Design and Suggestions for Improvement TILEC Discussion Paper No. 2021-04, Giorgio Monti, Tilburg Law and Economics Center (TILEC). L’Autore conclude il paper con interessanti modifiche al DMA, nell’ottica di rendere più efficace l’intervento normativo. ↑
23. V. The European Commission Digital Markets Act: a translation, Cristina Caffarra, Fiona Scott Morton 05 January 2021 ↑
24. Sul punto, si rinvia all’interessante saggio “Market Investigations for Digital Platforms: Panacea or Complement?”, Amelia Fletcher, Journal of European Competition Law & Practice, Volume 12, Issue 1, January 2021, pagine 44–55. ↑
25. S. CASSESE, La nuova costituzione economica, Bari, Laterza, 2021, osserva che la formula «meno Stato e più mercato» non è corretta, poiché «allo Stato si sostituiscono altri poteri pubblici (l’Unione europea, le autorità indipendenti) e la diminuzione del ruolo di guida dei poteri pubblici è ampiamente bilanciata dal loro ruolo di regolatori e controllori». ↑
26. F. TIRIO, Le autorità indipendenti nel sistema misto di enforcement della regolazione, Torino, Giappichelli, 2012, p. 15 afferma che «Con il termine enforcement si intende usualmente designare quel complesso di meccanismi e strumenti giuridici volti a garantire l’attuazione e l’osservanza della regolazione, ossia la sua effettività». Sull’esigenza di un maggior dialogo tra rule-making ed enforcement – la cui dicotomia affonda le radici nella concettuologia anglosassone – si veda F. LUISO, L’iper regolazione come succedaneo dell’enforcement, in ilmerito.org, il quale osserva che «il motivo principale della accretion della disciplina regolatoria […] è una reazione del regolatore al comportamento degli operatori regolati […]. A ben vedere, difatti, l’over-regulation non è altro che un surrogato (improprio) dell’esercizio delle funzioni di vigilanza e di enforcement […] limitare l’effetto di stratificazione delle regole ed evitare che queste vengano impropriamente utilizzate come succedaneo delle attività di enforcement potrebbe costituire, almeno a livello di principio, un buon punto di partenza per dare vita ad un sistema complessivamente meno farraginoso e più sotto controllo». ↑