Lo scorso 29 marzo 2021 il Consiglio di Stato Sez. VI con la sentenza n. 2643 ha bocciato la costituzione online e gratuita delle startup innovative dichiarando nulla una norma in vigore dal 2016.
La sentenza, in sostanza, ha precluso la possibilità per le startup innovative di ricorrere al sistema semplificato, completamente gratuito, di costituzione online. La costituzione delle start-up innovative deve, pertanto, avvenire secondo le regole ordinarie previste per le società di capitale.
Il Consiglio di Stato “blocca” le startup italiane, serve legge urgente per rimediare
La decisione del Consiglio di Stato, anche se a mio parere è una sentenza esemplare per chiarezza di argomentazioni e affermazioni di principi, ha determinato una vera e propria emergenza normativa e regolamentare e nel mondo dell’innovazione è stata appresa con delusione e come un enorme balzo indietro del nostro Paese rispetto all’Europa.
La parola ora passa al Governo. Vedremo come evolverà questo tema e come l’Italia sceglierà di affrontarlo.
Le previsioni della normativa italiana prima della pronuncia del Consiglio di Stato
Partiamo dall’esame della normativa vigente in Italia fino alla pronuncia del Consiglio di Stato.
Il Decreto Crescita 2.0
L’art. 25 del Decreto Legge 18 ottobre 2012 n. 179, noto come “Decreto Crescita 2.0”, convertito con modifiche nella Legge 17 dicembre 2012 n. 221, ha introdotto nell’ordinamento Italiano la società “start-up innovativa”, consistente in una speciale società di capitali in possesso dei requisiti ivi elencati.
Per le startup di cui ai commi 2 e 3 di detto art. 25, i commi 8 e ss del medesimo art. 25 disciplinano l’istituzione da parte delle Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura di una “apposita sezione speciale del registro delle imprese” di cui all’art. 2188 c.c., a cui la start-up innovativa dev’essere iscritta, dettando al contempo le modalità di iscrizione.
In particolare, i) il comma 9 sempre dell’art. 25 sancisce che la sussistenza dei requisiti per l’identificazione della startup innovativa è attestata mediante apposita autocertificazione prodotta dal legale rappresentante e depositata presso l’ufficio del registro delle imprese, ii) il comma 12 indica le modalità di iscrizione “automatica” alla sezione speciale (“a seguito della compilazione e presentazione della domanda in formato elettronico” contenente le informazioni previste), iii) i commi 14 e 15 stabiliscono le modalità di aggiornamento dei dati e iv) il comma 16 prevede, infine, che la start-up innovativa è cancellata d’ufficio dalla sezione speciale del registro delle imprese di cui al presente articolo, permanendo l’iscrizione alla sezione ordinaria del registro delle imprese, entro 60 giorni dalla perdita dei requisiti di cui al comma 2.
Il Decreto Legge 24 gennaio 2015
È intervenuto quindi il Decreto Legge 24 gennaio 2015 n. 3 che ha delineato all’art. 4 la disciplina delle “piccole e medie imprese innovative” – PMI innovative, come definite dalla raccomandazione 2003/361/CE – ed il cui comma 10 bis, inserito dalla Legge di conversione 24 marzo 2015, n. 33 (successivamente modificato dall’art. 1, comma 65, Legge 11 dicembre 2016 n. 232 a decorrere dal 1° gennaio 2017), recita: “Al solo fine di favorire l’avvio di attività imprenditoriale e con l’obiettivo di garantire una più uniforme applicazione delle disposizioni in materia di start-up innovative …, l’atto costitutivo e le successive modificazioni di start-up innovative sono redatti per atto pubblico ovvero per atto sottoscritto con le modalità previste dall’articolo 24 del codice dell’amministrazione digitale, di cui al Decreto Legislativo 7 marzo 2005, n. 82. L’atto costitutivo e le successive modificazioni sono redatti secondo un modello uniforme adottato con decreto del Ministro dello sviluppo economico e sono trasmessi al competente Ufficio del Registro delle imprese di cui all’articolo 8 della L. 29 dicembre 1993, n. 580, e successive modificazioni”.
Il Decreto Ministeriale 17 febbraio 2016
In attuazione di questa disposizione è stato adottato il Decreto Ministeriale 17 febbraio 2016, recante “modalità di redazione degli atti costitutivi di società a responsabilità limitata startup innovative”, il quale
ha previsto: – che in deroga all’art. 2463 c.c. I.C. s.r.l. per la costituzione di start-up innovative “sono redatti in forma elettronica e firmati digitalmente a norma dell’art. 24 del C.A.D. (Codice Dell’Amministrazione Digitale), in totale conformità allo standard allegato sotto la lettera A al presente decreto, redatto sulle base delle specifiche tecniche del modello, di cui all’art. 2, comma 1″ (art. 1, co. 1); – che l’atto costitutivo e lo statuto “sono redatti in modalità esclusivamente informatica…” (art. 1, co. 2), non essendo “richiesta alcuna autentica di sottoscrizione” (co. 5); – che detto “documento informatico”, una volta “formato”, è presentato all’ufficio del registro delle imprese, “redatto sulla base delle specifiche tecniche del formato elettronico elaborabile del modello, contenente le relative istruzioni per l’iscrizione, emanate dal Ministero dello sviluppo economico, e pubblicate sul sito internet del Ministero medesimo” (art. 2, co. 1); – che l’ufficio del registro, effettuate le verifiche ivi indicate (art. 2, co. 2), dispone l'”iscrizione provvisoria” della società nella sezione ordinaria del registro, con apposita annotazione, e, su istanza dell’interessata, l’iscrizione nella sezione speciale ex art. 25 D.L. n. 179 del 2012 (conseguibile soltanto dopo l’iscrizione provvisoria; artt. 2 e 3); – che in caso di cancellazione dalla sezione speciale per motivi sopravvenuti, la società “mantiene l’iscrizione in sezione ordinaria, senza alcuna necessità di modificare o ripetere l’atto, fino ad eventuale modifica statutaria” (secondo le regole ordinarie di cui all’art. 2480 c.c.; art. 4).
Il Decreto Direttoriale 1° luglio 2016
Al fine di dare attuazione all’art. 2, comma 1 del già menzionato Decreto Ministeriale 17 febbraio 2016, il Ministero dello sviluppo economico ha poi adottato il Decreto Direttoriale 1° luglio 2016, recante le “specifiche tecniche per la struttura di modello informatico e di statuto delle società a responsabilità limitata start-up innovative”. Con il Decreto Ministeriale 28 ottobre 2016 è stato poi approvato il “modello per le modifiche delle start-up innovative, ai fini dell’iscrizione nel registro delle imprese”, sempre ai sensi dell’art. 4, comma 10-bis, cit. Da ultimo, è intervenuto l’art. 1, comma 65, Legge 11 dicembre 2016 n. 232 (in vigore dall’1.1.2017), che ha modificato l’art. 4, comma 10-bis sopra citato aggiungendo – a quello all’art. 24 (“firma digitale”) – il riferimento all’art. 25 del Codice dell’Amministrazione Digitale (“firma autenticata”).
A questa normativa italiana occorre far riferimento anche a quanto stabilito a livello europeo già nel lontano 1968 con la Direttiva CEE 15/68 e confermato nelle successive Direttive 2009/101/CE del 16 settembre 2009 e 2017/1132/CE del 14 Giugno 2017.
Premesso questo, come già sopra evidenziato, l’art. 4, comma 10-bis del D.L. 24 gennaio 2015, n. 3 prevede che: “l’atto costitutivo e le successive modificazioni di startup innovative sono redatti per atto pubblico ovvero per atto sottoscritto con le modalità previste dall’articolo 24 del codice dell’amministrazione digitale”; l’art. 1, comma 2 del DM 17 febbraio 2016 prevede invece che “l’atto costitutivo e lo statuto, ove disgiunto, sono redatti in modalità esclusivamente informatica e portano l’impronta digitale di ciascuno dei sottoscrittori apposta a norma dell’art. 24 del C.A.D.”.
Come si può rilevare in modo oggettivo, quest’ultima disposizione, prevedendo quale unica possibilità di redazione dell’atto costitutivo e dello statuto quella “esclusivamente informatica”, esclude l’altra delle due
modalità alternative che il Legislatore aveva previsto per la costituzione della peculiare tipologia di società in discorso vale a dire quella basata sulla redazione “per atto pubblico”.
Il senso della decisione del Consiglio di Stato
Il DM 17 febbraio 2016 prescrivendo l’esclusività della modalità telematica, travalica il disposto normativo previsto con la fonte primaria, fatto che va oltre la sua capacità in palese contrasto con il principio di gerarchia delle fonti.
In altri termini, il DM 17 febbraio 2016 invece di limitarsi a recepire le indicazioni promananti dal Legislatore, ha ristretto – illegittimamente in quanto in palese contrasto con la legge – il dettato della norma di rango primario, limitando la modalità costitutiva delle start-up a quella informatica ed escludendo la necessità dell’atto pubblico.
Il senso della decisione del Consiglio di Stato 29 marzo 2021 n. 2643 è stato, quindi, nell’aver posto precisi paletti alla tendenza del Potere esecutivo ad esercitare l’azione di governo invadendo la sfera di competenza del potere legislativo, ignorando il principio del rispetto della gerarchia delle fonti, modificando con i ricorrenti Decreti Ministeriali e Direttoriali…, provvedimenti aventi invece forma e forza di legge.
Inoltre, sempre il D.M. 17 febbraio 2016 nell’escludere l’intervento del Notaio nella redazione dell’atto costitutivo, aveva demandato all’Ufficio del Registro quei controlli indispensabili al momento della nascita della startup, sulla verifica del possesso dei requisiti previsti dalla legge per il riconoscimento dello status di startup innovativa.
La speciale competenza attribuita all’Ufficio del Registro si era resa necessaria in virtù di quanto affermato dalle Direttive Europee – la Direttiva CEE 15/68, art. 11 Direttiva 2009/101/CE del 16 Settembre 2009 e art. 10 Direttiva 2017/1132/CE del 14 Giugno 2017 – che hanno affermato la necessità del controllo di legalità in sede di costituzione, modificazione ed estinzione delle società di capitali, prescrivendo a tutela dei soci e dei terzi che, nel caso di assenza di controllo preventivo (amministrativo o giudiziario) al momento della costituzione, l’atto costitutivo, lo statuto e le loro modifiche devono rivestire la forma dell’atto pubblico.
Tuttavia, questo controllo, tale dovendosi intendere quello che ha ad oggetto l’accertamento dei requisiti formali della domanda e, dunque, dell’autenticità della sottoscrizione del richiedente, della regolarità della compilazione del modello di domanda e dell’allegazione dei documenti dei quali la legge prescrive la presentazione, è un controllo meramente formale ed insufficiente.
In altri termini, il controllo dell’Ufficio del Registro è comunque e sempre limitato a quei vizi dell’atto che devono essere estrinseci all’atto stesso, rilevabili immediatamente, senza che si rendano a tal fine necessari accertamenti, che esulerebbero dai poteri di controllo del medesimo Ufficio del Registro.
Non siamo, quindi, in presenza ad un controllo di carattere sostanziale – un controllo di legalità diretto alla verifica dei requisiti di legge e per l’accertamento sulla validità dell’atto costitutivo – da parte dell’Ufficio del Registro dal momento che non vi è stata un’adeguata copertura legislativa in grado di autorizzare questo controllo.
Questo controllo di carattere sostanziale è, di contro, rimesso al Notaio in sede di stipula ai sensi dell’art. 2463 c.c. dopo che la soppressione del controllo del Tribunale, voluta nel novembre 2000 dall’allora Ministro della Funzione Pubblica Bassanini e confermata nella riforma delle società del 2013, ha lasciato il Notaio come unico presidio della legalità, sia nella loro fase genetica, che in quella funzionale.
Conclusioni
Il nostro Paese, purtroppo, ha tempi lunghi, anzi lunghissimi, per promuovere una legge, perché l’iter amministrativo parlamentare è molto complesso.
Peraltro, finché non diventa operativa la nuova procedura, nessuna nuova startup innovativa potrà aprire e anche quelle esistenti si trovano in una situazione di limbo.
Occorre segnalare che la stessa Direttiva europea 2019/1151 prevede la costituzione online per tutte le società e non soltanto per le startup innovative, ma con atto pubblico e, quindi, sempre con il Notaio.
Come deve essere altresì segnalato l’importanza di un controllo di legalità preventivo in ambito societario al fine di mantenere l’affidabilità dei pubblici registri e non consentire ad organizzazioni malavitose di utilizzare indiscriminatamente nuovi modelli societari particolarmente appetibili in quanto significativamente agevolati, ma non adeguatamente controllati e sorvegliati.
La parola quindi spetta al Governo, il quale dovrà stabilire, innanzitutto, a chi affidare il tema dei controlli di legalità e di legittimità: al Notaio o all’Ufficio del Registro?
Per il momento non resta che andare dal Notaio per continuare a dare vita all’innovazione.
