Con il varo del Decreto legislativo che recepisce la Direttiva 790/2019, è giunto a conclusione il processo di aggiornamento della legislazione italiana sul copyright in seguito alla revisione comunitaria della normativa sul diritto d’autore nell’era digitale. Processo avviato con la presentazione della strategia per il Digital Single Market (Dsm), nel maggio del 2015.
Direttiva Copyright, troppi punti oscuri nella “versione” italiana: gli errori del MIC
Con l’approvazione finale da parte del governo Draghi, in data 4 novembre 2021 dello “Schema di decreto legislativo recante attuazione della direttiva (UE) 2019/790 (…)”, dopo i pareri favorevoli con osservazioni espressi da Camera e Senato, il nostro Paese ottiene una serie di nuove disposizioni in materia di tutela di autori e editori che vanno ad inserirsi nel tessuto connettivo della nostra Legge Autore (L. 633/1941).
Uno dei temi di maggiore rilievo in seno alle nuove disposizioni riguarda l’Art. 17 della Direttiva Dsm, che disciplina l’”utilizzo di contenuti protetti da parte di prestatori di servizi di condivisione di contenuti online”.
Direttiva sul diritto d’autore: focus sull’Art. 17
Le nuove disposizioni, una volta ancora, non intaccano l’assetto e il bilanciamento della legge che rimane solido baluardo a difesa delle opere creative, nonostante si siano resi nel tempo necessari ripetuti interventi di armonizzazione del testo con le norme dell’Unione Europea e nonostante l’impatto degli sviluppi tecnologici del mercato digitale sulle modalità di distribuzione e fruizione dei contenuti.
Sotto i riflettori è l’Art. 17 della Direttiva Dsm.
La condivisione di contenuti fra utenti tramite servizi peer-to-peer [1] è stata sin dall’inizio oggetto di numerose controversie giudiziarie fra i titolari dei diritti e i gestori delle piattaforme di condivisione soprattutto negli Stati Uniti [2] : le vertenze insorte nel tempo non sono cessate finora, nonostante la nota sentenza Stichting Brein in Unione Europea.
La sentenza Stichting Brein
Con questa sentenza (C-527/15 Stichting Brein contro Jack Frederik Wullems del 26 aprile 2017), la Corte di Giustizia ha stabilito che, nel caso del file-sharing, seppure le opere vengano immesse sulla rete telematica dagli utenti, senza il coinvolgimento degli amministratori del sito web che ne consente la condivisione, è sufficiente quest’ultima circostanza a stabilire la responsabilità degli intermediari nell’illecito compiuto dagli utenti, avendo gli stessi facilitato l’accesso alle opere presenti sulla piattaforma, indicizzando i file torrent che permettono la localizzazione e la condivisione delle opere attraverso il peer-to-peer, svolgendo così un ruolo imprescindibile negli atti di comunicazione al pubblico posti in essere dagli utenti stessi [3].
La responsabilità dei gestori dei servizi
Al fine di disciplinare un tema tanto delicato quanto complesso e controverso anche a livello dei Paesi dell’Unione europea, il legislatore ha precisato, al primo paragrafo dell’Art. 17 della Direttiva Dsm, che gli Stati membri debbano disporre che il prestatore dei servizi di condivisione online pone in essere un atto di comunicazione al pubblico ogni volta che concede l’accesso a opere protette dal diritto d’autore o ad altri materiali protetti caricati dai suoi utenti.
In tal modo non c’è più dubbio sulla responsabilità attribuita non agli utenti che immettono i file di opere protette in rete, bensì ai gestori dei servizi attraverso le piattaforme di condivisione.
Le novità introdotte nella Legge sul diritto d’autore
Riprendendo i principi contenuti nella Direttiva Dsm e nei sui “considerando”, il nostro legislatore ha introdotto nella Legge Autore i nuovi articoli 102-sexies, 102-septies, 102-octies, 102-nonies e 102-decies che riguardano tutti l’utilizzazione dei contenuti protetti da parte dei prestatori di servizi di condivisione online.
Le disposizioni stabiliscono anzitutto chi debba essere considerato “prestatore di servizi di condivisione”. Rientrano in tale categoria i soggetti che presentino i seguenti requisiti:
- avere come scopo principale (o fra gli scopi principali), quello di memorizzare e dare accesso a grandi quantità di opere da parte del pubblico;
- le opere devono essere caricate dagli utenti;
- le opere o gli altri materiali protetti devono essere organizzati e promossi al fine di trarne profitto diretto o indiretto.
Art. 3(1) della Direttiva 2001/29/CE
Quando i prestatori di servizi di condivisione di contenuti online danno accesso a opere protette dal diritto d’autore caricate dagli utenti, compiono un atto di “comunicazione al pubblico” nel senso voluto dall’Art. 3(1) della Direttiva 2001/29/CE [4] e devono ottenere un’autorizzazione allo sfruttamento di tali contenuti dai titolari dei diritti, anche tramite un contratto di licenza.
Diritto d’autore: Art. 102-sexies
La norma dell’art. 102-sexies L.D.A. precisa poi che l’autorizzazione allo sfruttamento delle opere tutelate, che i fornitori di servizi di condivisione devono ottenere, debba riguardare esclusivamente contenuti senza scopi commerciali o la cui attività non generi ricavi significativi.
Safe harbor
La medesima norma fissa inoltre le regole per valutare, secondo il principio di proporzionalità, se il prestatore dei servizi di condivisione possa godere del safe harbor, cioè a quali condizioni sia esente dalla responsabilità prevista dal D. Lgsl. 70/2003 (Artt. 12 – 15 della Direttiva 2000/31/CE [5] nell’esercizio delle attività di intermediario nei servizi online.
A tale proposito, in base alla legge, ai fini di stabilire la liceità o meno del comportamento degli intermediari, dovranno essere presi di volta in volta in considerazione:
- la tipologia;
- il pubblico;
- la dimensione del servizio;
- la tipologia delle opere caricate dagli utenti;
- la disponibilità da parte dei prestatori di servizi di strumenti adeguati al fine di prevenire o rimuovere i contenuti abusivi.
Aggiunge la norma (con una formulazione non proprio tecnica) che, in ogni caso, non è esente da responsabilità il prestatore di servizi di condivisione che “pratica o facilita la pirateria in materia di diritto d’autore”.
La modalità di attuazione delle norme
La disposizione, dopo aver escluso ogni obbligo di sorveglianza dei prestatori di servizi circa le attività di condivisione online, in conformità ai principi della Direttiva eCommerce, stabilisce che – su richiesta dei titolari dei diritti – gli stessi intermediari forniscano loro informazioni “complete e adeguate” sulle modalità di attuazione delle norme sopra descritte e, qualora esistano fra le parti accordi di licenza sui contenuti, le informazioni riguardanti l’utilizzazione dei relativi contenuti.
L’intento della Direttiva UE/790/2019
Prima di prendere in esame il contenuto sommario delle successive disposizioni di attuazione della Direttiva Dsm in Italia riguardo al file-sharing, pare opportuno illustrare brevemente quali siano il significato e l’ampiezza delle prime due disposizioni sintetizzate.
Anzitutto, per comprendere l’intento della Direttiva UE/790/2019 e quello di chi si è da principio occupato di redigere il testo dello schema di decreto di attuazione in Italia riguardo allo scopo perseguito dagli utenti dei servizi di condivisione dei contenuti in base alle norme, è opportuno prendere le mosse dalle disposizioni contenute nella Direttiva Dsm: il primo comma dell’art. 17 e l’art. 2(6).
La prima delle due norme recita testualmente: “Gli Stati membri dispongono che il prestatore di servizi di condivisione di contenuti online effettua un atto di comunicazione al pubblico o un atto mi messa a disposizione del pubblico ai fini della presente direttiva quando concede l’accesso al pubblico a opere protette dal diritto d’autore o altri materiali protetti caricati dai suoi utenti”. Poiché tale disposizione va interpretata in coordinamento con quella dell’art. 2(6) della stessa Direttiva, che definisce in cosa consista l’attività di intermediazione di servizi digitali di condivisione.
Il testo in lingua italiana del provvedimento recita: “«prestatore di servizi di condivisione di contenuti online»: (è) un prestatore di servizi della società dell’informazione il cui scopo principale o uno dei principali scopi è quello di memorizzare e dare accesso al pubblico a grandi quantità di opere protette dal diritto d’autore o altri materiali protetti caricati dai suoi utenti, che il servizio organizza e promuove a scopo di lucro.”
Dalla lettura di tale seconda norma non si può non notare come, inspiegabilmente, la Direttiva nel suo testo in lingua italiana prescriva, al pari dell’iniziale schema di decreto di attuazione predisposto dal nostro governo, che per la sussistenza di attività illecite di condivisione online dovesse sussistere lo “scopo di lucro” da parte degli utenti.
Tale prescrizione, presente nel testo oggetto di traduzione da parte dei competenti uffici di Bruxelles, è del tutto difforme dal testo in lingua originale e vincolante, l’inglese, che recita all’art. 2(6): “’online content-sharing service provider’ means a provider of an information society service of which the main or one of the main purposes is to store and give the public access to a large amount of copyright-protected works or other protected subject matter uploaded by its users, which it organises and promotes for profit-making purposes”.
Ora, come è agevole arguire, lo scopo di lucro (previsto nel testo in lingua italiana) e il fine di profitto (previsto nella versione originale) sono concetti assai diversi fra loro e non giustificano una traduzione infedele o approssimativa della norma.
La criticità dovuta alla traduzione infedele
Il nostro legislatore, ben consapevole di questa distonia e del contesto (diritto penale) in cui detti termini vanno a collocarsi, ha compreso la problematicità di utilizzare il termine “scopo di lucro” nell’ambito delle disposizioni sulla condivisione dei file e, seguendo la linea tracciata dalla sentenza della Cassazione Penale n. 149/2007 (Sez. III, 9 gennaio 2007), ha inteso optare per formulazione che tenesse in considerazione anche il profilo, seppure marginale, dell’intento soggettivo delle persone coinvolte nell’utilizzazione delle piattaforme e nello scambio abusivo dei contenuti protetti altrui [6].
Seppure nell’ambito del trattamento giuridico civilistico della condivisione dei contenuti, il file-sharing, pur potendo essere ipoteticamente connotato da “lucro” ovvero da “profitto” da parte di chi gli dà vita, rimane in ogni evenienza “neutro” rispetto alle fattispecie penali sopra descritte, lasciando intatto il principio della responsabilità dell’intermediario, pur essendo l’errore commesso nella traduzione marchiano e contrario ai principi enucleati nella “Joint Practical Guide of the European Parliament, the Council and the Commission for persons involved in the drafting of European Union l egislation” [7].
L’intervento correttivo del governo italiano
Il governo italiano è intervenuto per correggere, consentendo di escludere la necessaria sussistenza del “lucro” negli atti di condivisione dei contenuti protetti online ai fini della loro rimozione. Ora vanno rapidamente esaminate le disposizioni introdotte dal nostro legislatore riguardo ai servizi.
Regole per gli intermediari del file-sharing
Passando all’esame cursorio dell’art. 102-octies L.D.A. introdotto dallo schema di decreto legislativo approvato dal governo si rileva che prevede regole applicabili agli intermediari dei servizi di condivisione che operino nel mercato dell’Unione Europea da meno di tre anni con un fatturato annuo inferiore ai dieci milioni di euro. Per loro la responsabilità prevista dalle norme interne sopra tratteggiate non si applicherà se dimostreranno di avere compiuto i massimi sforzi per ottenere una licenza dei diritti dai loro titolari e se abbiano al contempo disabilitato l’accesso ai contenuti abusivi all’atto della ricezione di una segnalazione sufficientemente circostanziata da parte degli stakeholder.
Diritto d’autore: Art. 102-nonies
Il successivo art. 102-nonies L.D.A. stabilisce, in linea con quanto aveva già stabilito l’art. 20 del D. Lgsl. 70/2003, con scarso esito in Italia, principi di cooperazione fra fornitori di servizi di condivisione e titolari dei diritti, lasciando peraltro impregiudicato il rispetto del diritto d’autore, come pure l’esercizio da parte delle piattaforme digitali delle eccezioni previste dalla Legge Autore (art. 65 – 71-quinquies).
La norma prevede gli utenti (rectius: le piattaforme che veicolano i contenuti) possano avvalersi di specifiche eccezioni, quali il diritto di cronaca e di critica, ed inclusi gli utilizzi per caricatura parodia e pastiche (relativamente ai quali nel parere approvato dalle Commissioni Riunite Giustizia e Lavori pubblici deve essere precisata la finalità non commerciale della condivisione).
Il quarto comma dell’art. 102-nonies L.D.A. stabilisce poi un principio che riprende l’annosa questione dell’identificazione degli utenti che commettano violazioni online [8] cioè quello che l’applicazione delle norme interne sul file-sharing non comporta l’identificazione dei singoli utenti, salva l’applicazione del Regolamento GDPR (UE/2016/679) e del Codice Privacy.
Diritto d’autore: Art. 102-decies
Infine, l’art. 102-decies L.D.A. introduce una serie di disposizioni in base alle quali il prestatore dei servizi di condivisione debba informare immediatamente gli utenti delle richieste ricevute dai titolari dei diritti al fine di ottenere la disabilitazione dell’accesso ai contenuti che devo essere soggetti a verifica umana.
Meccanismi di reclamo
A fronte degli atti di rimozione o di disabilitazione dell’accesso ai contenuti asseritamente abusivi, gli utenti potranno avvalersi di meccanismi di reclamo celeri ed efficaci per contestare eventuali irregolarità, in base a linee guida da elaborarsi da parte di Agcom, fermo restando che nelle more delle decisioni nel merito i contenuti devono rimanere disabilitati.
Le decisioni assunte dal prestatore dei servizi di condivisione sui reclami degli utenti saranno comunque soggette a ricorso da presentarsi all’Agcom, secondo un regolamento che dovrà essere emanato da tale Authority nei sessanta giorni dall’entrata in vigore del provvedimento, sempre fatto salvo il ricorso all’autorità giudiziaria.
Conclusioni
Pur essendo prematuro un giudizio sulla nuova normativa europea sulla condivisione di contenuti online, non possiamo nasconderci che l’evoluzione delle tecnologie di comunicazione sulle reti elettroniche tende progressivamente a concedere maggiore spazio a fruizioni estese di opere tutelate secondo regole che, ponendo come condizione della rimozione dei contenuti abusivi il fine del profitto, quello della “grande quantità” dei contenuti scambiati e quello dei “massimi sforzi” nel procacciarsi le autorizzazioni dei right-holder da parte dei prestatori dei servizi, pur non giungendo al riconoscimento delle “licenze obbligatorie”, aprono la strada a sempre più ampi utilizzi con remunerazioni prefissate e licenze estese a beneficio della liberalizzazione della condivisione delle opere tutelate.
Note
- Il file-sharing è frutto degli sviluppi tecnologici immediatamente successivi alla nota sentenza Napster dell’anno 2001, con la quale sono stati di fatto posti fuori legge, negli Stati Uniti, i sistemi “centralizzati” tramite i quali gli utilizzatori della rete Internet potevano scaricare dal proprio computer i file di opere tutelate dal Diritto d’Autore che il programma elaborato ed utilizzato dall’imprenditore americano Shaw Fenning deteneva in un “server centrale.
Il “server centrale” creato da Napster consentiva di:
a) mettere in comunicazione diretta tutti gli utilizzatori connessi alla Rete;
b) indicizzare l’integralità delle risorse condivise;
c) utilizzare un’unica porta di accesso;
d) creare il “profilo” di ciascun utente in base alla tipologia delle utilizzazioni da esso stesso poste in essere.
Una volta che Napster ha cessato di esistere come servizio per lo scambio centralizzato dei “file”, alcune imprese hanno creato dei programmi software che consentissero lo scambio di contenuti digitali, senza la necessità di passare attraverso un server centrale. Sono stati in tal modo creati i sistemi peer-to-peer (nodo a nodo) in cui ciascun computer (detto anche Client) possiede un proprio database (cioè i contenuti da veicolare), potendo comunicare direttamente con l’intera comunità degli utenti. In altri termini, ogni computer ha assunto con il P2P, ad un tempo, il ruolo di Server (fornitore del contenuto) e di Client (utilizzatore dello stesso), svolgendo una attività di scambio decentralizzata dei file, senza che esista un sistema centrale di “indicizzazione” delle risorse. ↑ - La causa che ha riguardato la legittimità di taluni programmi creati per favorire il file-sharing illegale di operedell’ingegno, conclusasi – dopo fasi giudiziarie alterne – nel giugno del 2005, è quella che ha opposto alcuni degli Studios statunitensi alla società Grokster Ltd. e alla Streamcast Networks Inc., imprese che avevano sviluppato dei programmi in grado di consentire lo scambio di file.
La sentenza della Corte Suprema statunitense è stata unanime (8 voti a 0) nell’esprimersi in senso contrario alle attività delle due società che avevano sviluppato e posto in rete i programmi di scambio di file. I Giudici hanno infatti statuito che le due società distributrici del software atto a consentire il file-sharing lo hanno fatto al fine di lucrare sulle violazioni del copyright commesse dai loro utenti.
La Corte Suprema ha quindi dichiarato Grokster e Streamcast colpevoli di avere indotto gli utenti alla violazione del copyright, assumendo essi stessi una responsabilità vicaria nelle violazioni da quelli commesse. I giudici statunitensi hanno altresì stabilito che la controversia fra MGM e Grokster- Streamcast differiva in modo sostanziale dalla causa Sony / Universal che dette vita alla sentenza “Betamax”. Infatti, i giudici della Corte Suprema hanno evidenziato che “la Corte d’Appello ha interpretato il caso Sony nel senso che quando un prodotto può essere utilizzato per fini legali allora il produttore non può essere considerato responsabile per gli abusi commessi nell’uso di un determinato prodotto fatto da terze parti. Questa interpretazione del caso Sony è errata”.
In particolare, i Giudici hanno ravvisato la presenza, nel caso di specie, di una responsabilità delle software- house, a titolo di “responsabilità vicaria”, per l’aiuto intenzionale da esse dato alla commissione da parte degli utenti di una violazione del diritto d’autore (c.d. “contributory infringement”) per la cui sussistenza la legge americana prescrive la presenza contemporanea delle seguenti condizioni:
a) la diretta violazione compiuta dal soggetto responsabile;
b) la consapevolezza da parte di esso della violazione commessa;
c) la partecipazione materiale alla violazione da parte del soggetto che ad essa ha contribuito.
Nonostante il forte impatto di questa decisione e seppure le imprese oggetto della causa Grokster abbiano cessato di operare, non è stato possibile impedire che altre imprese sviluppassero o continuassero a distribuire programmi di scambio, la cui architettura ha di fatto reso impossibili le azioni basate sui principi giuridici enucleati dalla decisione della Corte Suprema sopra illustrata. ↑ - Il principio secondo cui l’attività di file-sharing di opere protette costituisca atto di comunicazione al pubblico per il quale è necessario il consenso del titolare dei diritti è stato ripreso dalla Corte di Giustizia EU con Sentenza C-610/15 del 14 giugno 2017, Stichting Brein c. Ziggo BV. Secondo tale decisione, la nozione di “comunicazione al pubblico”, ai sensi dell’art. 3(1) della Direttiva 2001/29/CE sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione, comprende la messa a disposizione e la gestione sulla rete Internet di una piattaforma di condivisione che, mediante l’indicizzazione di metadati relativi a opere protette e la fornitura di un motore di ricerca, consente agli utenti di localizzare tali opere e di condividerle attraverso una rete di file-sharing. ↑
- La “Relazione Illustrativa” dello schema di disegno di legge governativo, a pag. 7, recita fra l’altro: “Il comma 3, coerentemente con l’articolo 17, paragrafi 1 e 2·della direttiva esplicita che le piattaforme di condivisione, quando concedono l’accesso al pubblico a opere protette dal diritto d’autore o ad altri materiali protetti caricati dai loro utenti, compiono atti di comunicazione al pubblico o di messa a disposizione del pubblico e hanno di conseguenza l’obbligo di ottenere un’autorizzazione da parte dei titolari dei diritti, anche mediante la conclusione di un accordo di licenza. Ai sensi del comma 4, una volta concessa, tale autorizzazione, comprende anche gli atti compiuti dagli utenti dei servizi che caricano contenuti protetti sulla piattaforma qualora non agiscano su base commerciale o qualora la loro attività non ln generi ricavi significativi”. ↑
- Sono in via di varo le norme dei Regolamenti dell’Unione Europea sul Digital Services Act che modificano tale normativa. ↑
- Dice, fra l’altro, la Suprema Corte: “È opportuno premettere che appare pienamente condivisibile, con riferimento all’elemento materiale della fattispecie delittuosa principale, l’affermazione della impugnata sentenza, secondo la quale le operazioni di download sul server ftp e dallo stesso sui computer delle persone che si collegavano al sito, implica necessariamente la duplicazione del materiale informativo e, più in generale, delle opere dell’ingegno protette dal diritto d’autore oggetto dell’operazione, sicché sotto il citato profilo vi è sostanziale coincidenza tra i fatti ascritti agli imputati e le ipotesi criminose ritenute dai giudici di merito.
La questione nodale circa l’applicabilità, nel caso in esame, delle fattispecie criminose di cui agli articoli 171-bis della legge 633/41, introdotto dall’articolo 10 del D. Lgs 518/92 e 171-ter della medesima legge, introdotto dall’articolo 17 del D.Lgs 685/94, nella loro formulazione antecedente alla legge di riforma 248/00 è, pertanto, costituita dalla interpretazione del termine “scopo di lucro”, adoperato nel testo delle norme vigenti all’epoca dei fatti, rispetto all’espressione “scopo di profitto” introdotto dalla legge di riforma, con la conseguente individuazione del diverso ambito di applicazione della fattispecie per effetto delle citate
differenze terminologiche.
In proposito non si palesa certamente condivisibile l’affermazione della sentenza impugnata, secondo la quale le diverse espressioni con le quali il legislatore ha, di volta in volta, individuato il citato elemento soggettivo del reato costituiscono mera estrinsecazione di una interpretazione autentica dello stesso concetto, semplicemente riformulato in termini più esaustivi nella successive modificazione della norma per un migliore adeguatamente terminologico della tutela penale alla evoluzione dei fenomeni di violazione del diritto d’autore.
Contrasta con tale interpretazione il diverso valore che le predette espressioni assumono nella loro comune accezione e che il legislatore ha indubbiamente attribuito ad esse, sia nella utilizzazione in materia di reati contro il patrimonio, al posto di quella afferente al lucro, al fine di estendere la sfera di applicabilità della tutela penale, sia con riferimento alle modifiche legislative che hanno interessato proprio la legge sul diritto d’autore.
È stato esattamente evidenziato in proposito dalla difesa del R. che l’espressione “fini di lucro”, contenuta nel testo attuale dell’articolo 171-ter, comma 1, della legge 633/41 è stata dapprima sostituita con quella “per trarne profitto” dall’articolo 1 comma 2 del D.L. 72/2004, convertito con modificazioni dalla Legge 128/04, e successivamente reinserita al posto di quella “per trarne profitto” dall’articolo 3 comma 3-quinquies, del DL 7/2005, convertito con modificazioni dalla Legge 43/2005.
Orbene, tali modifiche non possono essere altrimenti interpretate che quale espressione dello specifico intento del legislatore di modificare la soglia di punibilità della condotta descritta dalla norma, a seconda del prevalere di interessi di salvaguardia del diritto d’autore o di quello contrapposto, afferente alla libera circolazione delle opere dell’ingegno, incidendo direttamente sulla qualificazione del dolo specifico richiesto per la configurazione del reato”. ↑ - Qui si riporta il testo di uno dei documenti di riferimento in materia. ↑
