Dal 17 febbraio 2024 il Regolamento UE 2065/2022 sui servizi digitali (Digital Services Act, o “DSA”) sarà pienamente applicabile a tutte le entità che rientrano nel suo ambito di applicazione. Fra esse, le piattaforme online che riuniscono venditori e consumatori: marketplace, app store, piattaforme dell’economia collaborativa e piattaforme dei social media. Queste entità hanno ancora davanti a sé un anno in cui conformarsi al DSA, implementando appropriate scelte organizzative e misure tecniche.
In estrema sintesi, il salto di qualità che i marketplace dovranno compiere rispetto ad oggi consisterà nell’attrezzarsi a svolgere in modo ben più attivo di oggi un ruolo di “garanti” della correttezza e legalità di ciò che in essi avviene, diventando capaci di prendere decisioni che possono limitare l’operatività degli utenti (sia business che consumer), e al contempo attrezzandosi a ricevere/valutare le proteste di questi ultimi.
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Obblighi di diligenza differenziati in base all’ambito di operatività
Il legislatore del DSA detta obblighi comportamentali (o “di diligenza”) volutamente differenziati a seconda dell’ambito di operatività e delle caratteristiche soggettive dei destinatari. I nuovi obblighi di diligenza a carico delle piattaforme online sembrano di un peso intermedio fra quelli, ragionevolmente lievi, a carico di fornitori di servizi di intermediazione e di servizi di hosting o di cloud, e quelli, decisamente gravosi, a carico delle piattaforme online di dimensioni molto grandi e dei motori di ricerca d dimensioni molto grandi.
A seconda dei casi, la piattaforma online può essere un ambiente di condivisione e fruizione di contenuti, oppure uno spazio digitale che permette a operatori commerciali di vendere a distanza prodotti propri o di terzi ai consumatori. Alla vigilia dell’applicazione della nuova normativa, posto che gli obblighi di diligenza sono i medesimi per tutte le piattaforme online, vale la pena di iniziare a calare gli obblighi del DSA nei contesti delle singole sottocategorie. Qui, lo faremo per i marketplace.
Cosa sono i maketplace e quali sono i più noti
Nel DSA non c’è una definizione di marketplace. Tuttavia, appare indubbio che siano tali le piattaforme online che consentono ai consumatori di concludere contratti a distanza con operatori commerciali. Le norme che esamineremo si applicano a tutti i marketplace, di là dalle loro dimensioni e dal numero dei loro utenti. Va ricordato, però, che ci sono norme aggiuntive per le piattaforme online di dimensioni molto grandi (che in questa sede non esamineremo) che almeno in un primo periodo dovrebbero valere solo per Amazon, che ha un numero medio mensile di utenti attivi nell’Unione Europea superiore a 45 milioni.
Invece, giusto per fare un po’ di esempi, ciò che vedremo a seguire vale per marketplace come eBay, Zalando, Etsy, ManoMano, ePrice, Privalia, Asos, Furnish Art, Deesup, Coin, IBS, Passalibro, e così via.
Ci concentreremo su cinque aree fra loro omogenee, mettendo poi a fuoco singole norme e relativi obblighi.
Gli obblighi che derivano dal principio “KYBC – know your business client”
Una prima area riguarda gli obblighi che derivano dal nuovo principio “KYBC – know your business client” che il DSA pone a carico dei marketplace. Obblighi tutt’altro che banali. I marketplace dovranno progettare e organizzare la propria interfaccia online in modo da permettere agli operatori commerciali di rilasciare ai consumatori tutte le informazioni prescritte da altre normative (commercio elettronico, vendite a distanza ai consumatori, pratiche scorrette verso i consumatori) in un modo chiaro, facilmente accessibile e comprensibile. Diventa obbligatorio ciò che oggi è buona prassi: porre il consumatore in condizione di capire che l’operatore commerciale da cui compra è ente diverso dal marketplace. Inoltre, i marketplace dovranno adoperarsi al meglio per valutare l’affidabilità delle informazioni loro fornite dagli operatori commerciali.
Secondo l’art. 30 del DSA, i marketplace dovranno:
- farsi rilasciare dagli operatori commerciali informazioni (nome, indirizzo, numero di telefono e indirizzo di posta elettronica, dati relativi al conto di pagamento dell’operatore commerciale, registro delle imprese presso il quale è iscritto e il relativo numero di iscrizione o mezzo equivalente di identificazione) e documenti (copia del documento di identificazione dell’operatore commerciale e un’autocertificazione da parte dell’operatore commerciale con cui questi si impegna a offrire solo prodotti o servizi conformi alle norme dell’Unione Europea applicabili);
- compiere il massimo sforzo possibile per valutare se tali informazioni e documenti siano attendibili e completi, avvalendosi di qualsiasi banca dati o interfaccia online ufficiale liberamente accessibile messa a disposizione dallo Stato o dall’UE o chiedendo all’operatore commerciale di fornire documenti giustificativi provenienti da fonti affidabili. Questa norma sarà applicabile dal 17 febbraio 2024 non solo agli operatori commerciali che i marketplace ospiteranno sulle loro piattaforme da quella data in poi, ma anche agli operatori commerciali già presenti nei marketplace. In base al DSA, i marketplace devono adoperarsi al massimo per ottenere queste informazioni e questi documenti dagli operatori commerciali interessati prima del 17 febbraio 2024.
Si badi che non siamo di fronte a una formalità che possa essere attuata dai marketplace stancamente o senza attenzione. Secondo l’art. 30.3 del DSA, qualora il marketplace dai suoi controlli si accorga che le informazioni ricevute dall’operatore commerciale in questione sono inesatte, incomplete o non aggiornate, ovvero qualora abbia ragioni per ritenerlo, deve chiedere all’operatore commerciale di porre rimedio alla situazione senza indugio, e se l’operatore commerciale non rettifica o non completa tali informazioni, il marketplace deve sospendere prontamente la prestazione del suo servizio a detto operatore commerciale fino a quando la richiesta non sia stata pienamente soddisfatta.
Al contempo, il marketplace deve:
- indicare questa possibilità, in un modo trasparente e sufficientemente dettagliato, nelle condizioni generali;
- mettere a punto un meccanismo che permetta agli operatori commerciali eventualmente sospesi di contestare, con un reclamo, la scelta di sospenderli;
- attrezzarsi con apposita procedura a esaminare i reclami degli operatori commerciali sospesi.
In aggiunta agli obblighi a carico dei marketplace di chiedere agli operatori commerciali e di veicolare ai consumatori informazioni obbligatorie in base ad altre norme e di controllare l’affidabilità di tali informazioni, il DSA suggerisce un controllo – sia pure a campione – sui prodotti che gli operatori commerciali vendono. Infatti, chiede ai marketplace di compiere sforzi ragionevoli per verificare in modo casuale se i prodotti offerti sono stati identificati come illegali in qualsiasi banca dati o interfaccia online ufficiali, liberamente accessibili e leggibili meccanicamente disponibili in uno Stato o nell’Unione Europea. Fra gli obblighi del DSA, questa verifica random è uno di quelli che paiono attuabili mediante idonee soluzioni tecniche. Inoltre, il DSA ha affidato alla Commissione UE il compito di incoraggiare la tracciabilità dei prodotti attraverso soluzioni tecnologiche quali codici di risposta rapida firmati digitalmente (o «codici QR») o token non fungibili.
Il meccanismo di segnalazione e azione
Una seconda area è quella del meccanismo di segnalazione e azione (articoli 16 e seguenti). Essa riguarda tutti gli intermediari di servizi digitali, compresi i marketplace. Per tutti, diventa obbligatorio introdurre meccanismi di facile accesso e uso per consentire a chiunque di notificare per via elettronica la presenza nel loro servizio di informazioni specifiche che il segnalante ritiene costituiscano contenuti illegali. In base all’art. 3.1, lett. h) del DSA, è qualificabile come «contenuto illegale» qualsiasi informazione che, di per sé o in relazione a un’attività, tra cui la vendita di prodotti o la prestazione di servizi, non è conforme al diritto europeo o nazionale, indipendentemente dalla natura o dall’oggetto specifico di tale diritto. Ad es., in un marketplace, potrebbe essere contenuto illegale una violazione di diritti di proprietà intellettuale o industriale inserita dall’operatore commerciale nella presentazione di un prodotto venduto nel marketplace.
Le segnalazioni devono contenere:
a) una spiegazione sufficientemente motivata dei motivi per cui la persona o l’ente presume che le informazioni costituiscano contenuti illegali;
b) indicazione dell’ubicazione elettronica esatta di tali informazioni, quali l’indirizzo o gli indirizzi URL esatti e, se necessario, informazioni supplementari;
c) il nome e l’indirizzo di posta elettronica di chi presenta la segnalazione;
d) una dichiarazione con cui chi presenta la segnalazione conferma la propria convinzione in buona fede circa l’esattezza e la completezza delle informazioni e delle dichiarazioni ivi contenute.
All’art. 17, il DSA indica come l’intermediario (compreso il marketplace) debba motivare la decisione presa dopo la segnalazione, e cioè spiegando quali conseguenze produce, su quali fatti si basa, se è stata presa con strumenti automatizzati (e, se sì, con quali), in base a quali norme i contenuti sono stati ritenuti illegali, oppure quali clausole delle condizioni di servizio si ritengono violate, il diritto di reclamo e i meccanismi interni di gestione dei reclami.
Considerata l’onerosità del meccanismo, è probabile che molti marketplace cercheranno di prevenire segnalazioni e relativi oneri procedimentali con soluzioni tecnologiche nuove. Ad esempio, potrebbero ricorrere a soluzioni di computer vision, cioè ad algoritmi che permettono di riprodurre funzioni e processi dell’apparato visivo umano e anche di ricostruire un contesto intorno all’immagine, dandole un significato. Opportunamente programmate e addestrate, queste soluzioni consentono di analizzare in tempo reale i caricamenti delle inserzioni degli operatori commerciali e di impedire la visualizzazione da parte degli utenti finali di contenuti illegali, come ad es. quelli che violano diritti di proprietà industriale e intellettuale.
I sistemi interni di gestione dei reclami
Una terza area è, appunto, quella dei sistemi interni di gestione dei reclami (art. 20). La sfida che i marketplace hanno davanti è di definire apposite procedure e di assegnare a personale professionalmente qualificato il compito di gestire i reclami, possibilmente creando una dialettica che permetta ad alcuni di valutare con ragionevole indipendenza di giudizio le decisioni di altri. I sistemi di gestione dei reclami dei marketplace dovranno essere facilmente accessibili, capaci di portare a risultati rapidi, non discriminatori, non arbitrari ed equi e – qualora siano utilizzati mezzi automatizzati – soggetti a una verifica umana. Questi sistemi dovranno consentire agli utenti (sia business sia consumer) di presentare un reclamo sulla decisione presa dal marketplace a valle di una segnalazione, dall’altro non dovranno stabilire requisiti formali, come l’obbligo di inserire di riferimenti normativi o spiegazioni giuridiche elaborate.
Elemento comune alla seconda e alla terza area indicate è l’esistenza di una tutela rispetto ad eventuali abusi sia dello strumento della segnalazione di contenuti illegali, sia dello strumento del reclamo contro la decisione presa sulla segnalazione (art. 23). Dopo aver emesso un avviso preventivo, il marketplace può sospendere per un periodo di tempo ragionevole il trattamento delle segnalazioni e dei reclami presentati mediante i meccanismi di segnalazione e azione e i sistemi interni di trattamento dei reclami da persone, enti o reclamanti che presentano con frequenza segnalazioni o reclami manifestamente infondati. In questo anno di adeguamento al DSA, bisognerà che i marketplace disciplinino internamente i criteri di cui intendono avvalersi per fare valere questa norma. Infatti, nelle condizioni generali che dovranno pubblicare a far data dal 17 febbraio 2024, dovranno definire in modo chiaro e dettagliato la loro politica in relazione agli abusi e dovranno fornire esempi dei fatti e delle circostanze di cui tengono conto nel valutare se determinati comportamenti costituiscano un abuso e nel determinare la durata della sospensione.
Una corsia preferenziale le segnalazioni dei segnalatori attendibili
Una quarta area è quella delle misure organizzative che i marketplace devono adottare per mettere in corsia preferenziale le segnalazioni dei segnalatori attendibili (art. 22). Il segnalatore attendibile è un’assoluta novità del DSA. Può essere tale solo un ente, mai una persona fisica. Il coordinatore dei servizi digitali (cioè l’Authority che in ogni Stato presidierà l’applicazione del DSA, e che in Italia potrebbe essere l’AGCOM) riconosce come segnalatore attendibile un ente che abbia dimostrato, tra l’altro, di disporre di capacità e competenze particolari nella lotta ai contenuti illegali e di svolgere le proprie attività in modo diligente, accurato e obiettivo. Può trattarsi di enti di natura pubblica oppure di organizzazioni non governative e organismi privati o semipubblici quali le associazioni dei consumatori.
La chiarezza sui sistemi di raccomandazione
Una quinta ed ultima area è quella della chiarezza sui sistemi di raccomandazione. Essa s’interseca a quella (disciplinata dal GDPR) della profilazione, aggiungendovi elementi. I marketplace più grandi e avanzati hanno dei sistemi di raccomandazione basati sull’algoritmo. Ai sensi dell’art. 27 del DSA, questi marketplace dovranno specificare nelle loro condizioni generali, in un linguaggio chiaro e intellegibile, i principali parametri utilizzati nei loro sistemi di raccomandazione e come i sistemi di raccomandazione incidono sulle modalità di visualizzazione delle informazioni e possono influenzare il modo in cui le informazioni sono presentate. Bisognerà indicare i parametri di tali sistemi in modo facilmente comprensibile per far sì che i destinatari del servizio comprendano la modalità con cui le informazioni loro presentate vengono messe in ordine di priorità. Tali parametri dovrebbero includere almeno i criteri più importanti per determinare le informazioni suggerite al destinatario del servizio e i motivi della rispettiva importanza.
