Il rafforzamento del ruolo dell’Autorità nazionale anticorruzione (di seguito: Autorità o ANAC), l’applicazione al settore privato, l’ampliamento dei soggetti che possono essere protetti, l’espansione dell’ambito oggettivo e la disponibilità di un canale esterno diretto per la segnalazione delle violazioni rappresentano le principali novità della nuova disciplina a protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione, ma soprattutto evidenziano la forte volontà del legislatore di assicurare nuovo slancio al contrasto della corruzione e della cattiva amministrazione unitamente alla prevenzione delle violazioni di legge, nazionali ed unionali, nel settore pubblico e privato.
Contesto normativo
Con il decreto legislativo 10 marzo 2023, n. 24 (di seguito: Decreto) è stata data attuazione nel nostro ordinamento alla direttiva (UE) 2019/1937 riguardante la protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione di cui siano venute a conoscenza in un contesto lavorativo pubblico o privato (di seguito: whistleblowing).
Focalizzeremo la nostra attenzione al nuovo ruolo affidato all’ANAC nella gestione delle segnalazioni e alle modalità di presentazioni delle segnalazioni esterne di cui alle Linee Guida adottate dall’Autorità secondo quanto dispone l’art. 10 del Decreto “Linee guida in materia di protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione e protezione delle persone che segnalano violazioni delle disposizioni normative nazionali. Procedure per la presentazione e gestione delle segnalazioni esterne”[1] (di seguito: Linee Guida).
Sul testo delle Linee Guida ha espresso parere favorevole il Garante per la protezione dei dati personali (di seguito: Garante) con Provvedimento n. 304 del 6 luglio 2023. Parere previsto dal medesimo art. 10 del Decreto.
Il provvedimento nel fornire alcuni chiarimenti e principi interpretativi utili alla migliore attuazione della disciplina, anticipa possibili futuri interventi a chiarimento delle modalità di tenuta dei canali interni delle organizzazioni obbligate, pubbliche o private ma soprattutto raccomanda, in nome della trasparenza e della corretta informazione ai soggetti interessati, di fornire informazioni chiare sul canale, sulle procedure e sui presupposti per effettuare le segnalazioni interne ed esterne.
Completa il quadro di riferimento uno specifico Regolamento[2] che ridefinisce l’organizzazione del lavoro dell’Ufficio per la vigilanza sulle segnalazioni dei whistleblowers (di seguito. Ufficio o UWHIB) ai fini di una razionalizzazione dei procedimenti e di una articolazione delle sue competenze e prerogative.
Cosa può essere segnalato
Il Decreto stabilisce che sono oggetto di segnalazione, divulgazione pubblica o denuncia le informazioni sulle violazioni, compresi i fondati sospetti, di disposizioni nazionali o unionali, che ledono l’interesse pubblico o l’integrità dell’amministrazione pubblica o dell’ente privato commesse nell’ambito dell’organizzazione dell’ente con cui il segnalante o denunciante intrattiene uno di rapporti giuridici qualificati di cui all’art. 3 del Decreto.
Le informazioni possono riguardare anche le violazioni non ancora commesse che il segnalante, ragionevolmente, ritiene potrebbero esserlo sulla base di elementi concreti e di cui sia venuto a conoscenza in un contesto lavorativo[3].
Possono essere oggetto di segnalazione, divulgazione pubblica o denuncia anche quegli elementi che riguardano condotte volte ad occultare le violazioni (occultamento o alla distruzione di prove relative alla violazione).
In sostanza la stessa norma, proprio in ragione dell’ampiezza delle fattispecie che possono essere oggetto di segnalazione, ha tipizzato gli illeciti, atti, comportamenti o omissioni che possono essere segnalati, divulgati o denunciati, indicando in modo dettagliato che cosa è qualificabile come violazione. Il comma 2 dell’art. 1 del Decreto specifica le fattispecie escluse dall’ambito di applicazione della normativa.
La tutela offerta dalla normativa al whistleblower è riconosciuta, oltre ai soggetti del settore pubblico e del settore privato che effettuano segnalazioni, denunce o divulgazioni pubbliche, anche a quei soggetti diversi dal segnalante che, tuttavia, potrebbero essere destinatari di ritorsioni, intraprese anche indirettamente, in ragione del ruolo assunto[4] nell’ambito del processo di segnalazione, divulgazione pubblica o denuncia e/o del particolare rapporto che li lega al segnalante o denunciante.
Il legislatore persegue chiaramente l’obiettivo di incoraggiare segnalazioni, divulgazioni pubbliche o denunce, al fine di far emergere, e così prevenire e contrastare, fatti illeciti di diversa natura. A tal fine, accanto ai tradizionali canali interni, resi obbligatori ad una larga platea di destinatari, si affiancano due nuovi canali quali la segnalazione esterna e la divulgazione pubblica, che rappresentano una novità assoluta nel nostro ordinamento.
Un’ulteriore novità è costituita dall’istituzione, presso ANAC, dell’elenco degli enti del Terzo con i quali potranno essere stipulate convenzioni affinché questi possano fornire, gratuitamente, misure di sostegno al segnalante nella formulazione delle segnalazioni anche per proteggerne meglio l’identità e il diritto alla difesa altresì delle persone coinvolte.
La segnalazione esterna
Vediamo quando è possibile rivolgersi direttamente all’ANAC.
L’ANAC è il soggetto deputato ad organizzare e gestire un canale esterno di segnalazione delle violazioni che può essere utilizzato solo al ricorrere di una serie di precise condizioni fissate dall’art. 6 del Decreto:
- il canale interno non è previsto quale obbligatorio o, anche se attivato, non è conforme a quanto previsto dal Decreto relativamente ai soggetti, alle modalità di presentazione delle segnalazioni interne o in particolare non offra idonee garanzie di tutela della riservatezza dell’identità del segnalante, degli altri soggetti tutelati e delle stesse informazioni rese;
- la segnalazione interna non ha avuto seguito: il canale interno è stato utilizzato ma non ha funzionato correttamente, la segnalazione non è stata trattata entro un termine ragionevole, oppure non è stata intrapresa un’azione per affrontare la violazione;
- il segnalante ha fondati e ragionevoli motivi di ritenere che alla segnalazione interna non sarebbe dato efficace seguito o la stessa possa determinare rischi di ritorsione;
- il segnalante ha fondato motivo di ritenere che la violazione possa costituire un pericolo imminente o palese per il pubblico interesse.
In particolare occorre sottolineare, come rileva evidente al punto a), che il canale esterno consente ad ogni soggetto la possibilità di presentare segnalazioni anche se si trova ad operare in un contesto lavorativo non obbligato alla attivazione del canale interno ai sensi dell’art. 4 del Decreto.
Tale lettura risulta anche nelle Linee Guida Anac[5] : è però accompagnata dall’indicazione che una tale fattispecie, per come è strutturato il Decreto, presenta difficoltà applicative, ostacoli e contraddizione anche terminologiche che ne impediscono l’attuazione (“se il canale non è istituito perché l’ente non è obbligato, il segnalante non è considerato un whisteblower e non può trasmettere segnalazioni ad ANAC”).
Evidente l’esigenza di chiarimenti sul punto che limita meccanismi di tutela.
Chi può utilizzare il canale esterno
Le segnalazioni whistleblowing possono essere trasmesse ad ANAC da parte dei soggetti legittimati previsti dall’art. 3 del Decreto. Si tratta, sempre e comunque di una “persona fisica che effettua la segnalazione o la divulgazione pubblica di informazioni sulle violazioni acquisite nell’ambito del proprio contesto lavorativo”.
Ne consegue che non sono prese in considerazione le segnalazioni presentate da altri soggetti, ivi inclusi i rappresentanti di organizzazioni sindacali. In tale caso, le segnalazioni sono archiviate in quanto prive del requisito soggettivo previsto dalla normativa e, se relative a materie di competenza ANAC, vengono trattate quali segnalazioni ordinarie.
La segnalazione e la documentazione allegata sono sottratte al diritto di accesso agli atti amministrativi previsto dagli articoli 22 e seguenti della legge 241/1990, all’accesso civico generalizzato di cui all’art. 5 c. 2 del d.lgs. 33/2013 nonché all’accesso di cui all’art. 2-undecies c. 1 lett. f), del codice in materia di protezione dei dati personali.
Le segnalazioni esterne devono essere trasmesse ad ANAC quale unico ente competente alla loro gestione, ad eccezione delle fattispecie che comportano una denuncia alle Autorità giudiziarie.
Nel caso in cui le segnalazioni siano presentate erroneamente ad un diverso soggetto diverso dovranno essere trasmesse all’ANAC, entro sette giorni dal ricevimento, attraverso la piattaforma informatica (previa registrazione), laddove il segnalante dichiari espressamente di voler beneficiare delle tutele di cui al Decreto o tale volontà sia desumibile dal segnalazione, dandone contestuale notizia della trasmissione alla persona segnalante.
Tutti i soggetti pubblici e privati soggetti, considerati titolari del trattamento ai sensi del Regolamento (UE) 2016/679 (di seguito: GDPR), agli obblighi previsti dal Decreto devono rendere, anche ex ante, l’informativa sul trattamento dei dati personali che evidenzi, tra l’altro, che, con riferimento ai dati personali trattati nell’ambito della segnalazione, divulgazione pubblica o denuncia, non possono essere esercitati -per il tempo e nei limiti in cui ciò costituisca una misura necessaria e proporzionata- i diritti che normalmente il GDPR riconosce ai soggetti interessati al trattamento.
Inoltre devono mettere a disposizione e rendere facilmente visibili nei luoghi di lavoro nonché accessibili a coloro che, pur non frequentando i luoghi di lavoro, intrattengono un rapporto giuridico tale da rientrare tra i soggetti previsti dall’art. 3 del Decreto, informazioni chiare sul canale, sulle procedure e sui presupposti per effettuare le segnalazioni interne ed esterne.
Il canale esterno
La riservatezza dell’identità della persona segnalante, della persona coinvolta e della persona menzionata nella segnalazione, nonché del contenuto della segnalazione e della relativa documentazione sono garantiti dall’ANAC, da un’unica piattaforma informatica accessibile tramite browser, disponibile nel sito istituzionale dell’ANAC[6], che utilizza dei meccanismi di crittografia al fine di assicurare sicurezza e confidenzialità tecnologica del processo di segnalazione e mantenere riservati tutti i dati della segnalazione.
La piattaforma ANAC consente, in modo informatizzato, la compilazione, l’invio e la ricezione del modulo di segnalazione, la gestione dell’istruttoria e l’eventuale inoltro ad altre Autorità competenti.
A tal fine, i dati del segnalante vengono, altresì, oscurati, segregati in apposita sezione della piattaforma, e resi inaccessibili anche all’Ufficio, che si occupa anche di fornire informazioni sull’uso del canale di segnalazione esterna e del canale di segnalazione interna, sugli obblighi informativi relativi al trattamento dei dati personali, nonché sulle misure di protezione.
Una volta effettuato l’accesso alla piattaforma, senza necessità di apposita preventiva registrazione, il whistleblower inserisce nel modulo, Sezione “Identità”, le informazioni che lo identificano in modo univoco. Un codice univoco progressivo viene assegnato alla sua singola segnalazione composto da 16 caratteri alfanumerici (il key code non può essere recuperato e riprodotto), generato in modo casuale e automatico dalla piattaforma informatica e fornito al segnalante all’esito dell’inoltro della segnalazione. Tale codice, che dovrà essere conservato con adeguata cura, consente al segnalante di monitorare lo svolgimento del procedimento amministrativo eventualmente avviato a seguito della segnalazione, integrare la stessa e dialogare (in modo anonimo e sicuro) con ANAC.
In ogni caso, la piattaforma deve tracciare le operazioni svolte dagli utenti ai fini dell’attribuzione delle responsabilità delle operazioni eseguite.
Il segnalante è tenuto, altresì, a compilare, in modo chiaro, preciso e circostanziato le rimanenti sezioni del modulo fornendo le informazioni richieste come obbligatorie e il maggior numero possibile di quelle facoltative.
La piattaforma informatica consente al segnalante di accedere alla propria segnalazione fino a cinque anni successivi alla data di chiusura del fascicolo da parte di ANAC.
Durante tale arco temporale[7] occorrerà sempre garantire la riservatezza del segnalante, degli altri interessati e delle informazioni; al termine di tale periodo la segnalazione dovrà essere cancellata.
Tale periodo massimo di conservazione, fissato dall’art. 14, c. 1 del Decreto, è stato ripreso dal Garante nel suo parere reso ai sensi dell’art. 10 del Decreto.
Al fine di garantire la massima riservatezza dell’identità del segnalante, ANAC prevede la figura del Custode delle identità, confermando la scelta già effettuata nell’ambito delle previgenti Linee Guida n. 469/2021.
Il Custode dell’identità è il soggetto individuato da ANAC che, su esplicita e motivata richiesta del Dirigente dell’Ufficio, consente di accedere all’identità del segnalante. L’identità del segnalante non è nota al custode, il quale, quindi, non è coinvolto nel trattamento dei dati personali presenti nella segnalazione, ma opera in qualità di “autorizzato al trattamento”.
Segnalazione orale e incontro diretto
Analogamente al canale interno, anche per il canale esterno ANAC deve consentire ai soggetti di effettuare le proprie segnalazioni oralmente o, su espressa richiesta, mediante incontri diretti fissati entro un termine ragionevole dalla richiesta.
La segnalazione può essere resa oralmente tramite un servizio telefonico con operatore che provvede ad inserire la segnalazione nella piattaforma informatica, previa presentazione vocale dell’informativa del trattamento dei dati personali. L’operatore, un addetto all’Ufficio, al termine dell’inserimento, acquisisce dalla piattaforma il key code di primo accesso, e lo trasferisce al segnalante nel corso della telefonata.
Il segnalante può utilizzare il codice per eseguire in autonomia il primo accesso alla segnalazione sulla piattaforma ANAC o telefonicamente tramite operatore che accede alla segnalazione sulla piattaforma ANAC per suo conto. Rimangono ferme le raccomandazioni per l’utilizzo e la conservazione del key code riportate sopra.
Saranno resi disponili, su richiesta motivata della persona segnalante, incontri diretti da fissare entro un termine ragionevole, secondo le modalità pubblicate nel sito ANAC e nel rispetto delle linee guida adottate in materia. Le segnalazioni raccolte da un operatore, saranno oggetto di registrazione e successivo inserimento sulla piattaforma informatica, con le stesse modalità previste per le segnalazioni orali come sopra descritte.
La procedura
L’UWHIB, acquisita la segnalazione:
- entro sette giorni comunica al segnalante l’avvenuta ricezione, salvo esplicito rifiuto del segnalante o nel caso in cui si ritenga che l’avviso potrebbe pregiudicare la tutela della riservatezza dell’identità della persona segnalante (segnalazioni orali);
- verifica preliminarmente la sussistenza di almeno una delle condizioni previste per l’effettuazione della segnalazione esterna (cui segue eventuale dichiarazione di improcedibilità);
- valuta la sussistenza dei requisiti di ammissibilità per manifesta infondatezza, insussistenza dei presupposti di legge, incompetenza dell’Autorità, assenza di segnalazione di condotte illecite, violazioni di lieve entità (cui segue eventuale dichiarazione di inammissibilità e archiviazione);
- richiede sempre tramite il canale, elementi integrativi nei casi di contenuto generico o in mancanza di dati essenziali;
- mantiene l’interlocuzione con la persona segnalante, tenendo traccia dell’attività svolta e fornendo informazioni, anche d’ufficio, sullo stato di avanzamento dell’istruttoria, almeno con riferimento ai principali snodi decisionali.
Nella trattazione delle segnalazioni esterne rileva la possibilità conferita all’ANAC (che ritroviamo anche nei regolamenti del Garante), in caso di significativo afflusso, di trattare le pratiche in base al seguente ordine di priorità:
- le segnalazioni che hanno ad oggetto informazioni sulle violazioni riguardanti una grave lesione dell’interesse pubblico ovvero la lesione di principi di rango costituzionale o di diritto dell’Unione Europea (per modalità e/o entità del danno o del pericolo, risultano avere un significativo impatto sull’interesse pubblico o casi di violazioni concernenti rispettivamente il diritto alla salute e all’integrità della persona nonché i casi di trattamenti inumani o degradanti);
- le segnalazioni da trasmettere agli Uffici di vigilanza competenti;
- le segnalazioni che denunciano fattispecie delittuose, danni erariali o fattispecie di competenza delle altre autorità amministrative competenti;
- le segnalazioni anonime, che saranno trattate quali segnalazioni ordinarie.
La gestione delle segnalazioni, da parte dell’Ufficio, segue le seguenti modalità:
- trasmette agli uffici di vigilanza competenti per materia la segnalazione di illeciti che svolgono le attività istruttorie ai sensi del relativo Regolamento di vigilanza e delle linee guida adottate dall’Autorità in materia;
- qualora si evidenziano illeciti che rilevano sotto il profilo penale o erariale, la segnalazione (considerata inammissibile per l’ANAC) viene trasmessa, a firma del Presidente, alla competente Autorità giudiziaria o contabile, evidenziando che si tratta di una segnalazione whistleblowing, ai fini dell’adozione delle tutele previste;
- qualora la segnalazione evidenzi violazioni che non rientrano nell’ambito oggettivo di intervento dell’ANAC, bensì nella competenza di altra autorità amministrativa o di un’istituzione, organo o organismo dell’Unione Europea, l’Ufficio ne dispone l’archiviazione e la trasmissione per gli eventuali seguiti di competenza, evidenziando che si tratta di una segnalazione whistleblowing, ai fini dell’adozione delle tutele previste.
Entro tre mesi (o sei mesi per giustificato motivo) dal ricevimento della segnalazione l’Ufficio procede a dare comunicazione al segnalante delle informazioni relative al seguito che viene dato o che si intende dare alla segnalazione, delle azioni intraprese per valutare la sussistenza dei fatti segnalati, dell’esito delle indagini e delle eventuali misure adottate.
Successivamente, l’UWHIB comunica alla persona segnalante l’esito finale derivante dalla gestione della segnalazione, che può consistere nell’archiviazione diretta, nelle risultanze istruttorie dell’Ufficio di vigilanza competente o nella trasmissione alle Autorità competenti.
In particolare quando l’illecito segnalato attiene a materie di competenza dell’Autorità (contratti pubblici, trasparenza, violazione delle norme anticorruzione, imparzialità dei pubblici funzionari), la segnalazione pervenuta e l’allegata documentazione vengono trasmesse agli Uffici di vigilanza competenti provvedendo ad espungere i dati e ogni altro elemento che possa, anche indirettamente, consentire l’identificazione del segnalante e ove presente, del facilitatore, delle persone coinvolte e delle persone menzionate nella segnalazione.
Le attività istruttorie necessarie a dare seguito alla segnalazione, incluse le audizioni e le acquisizioni documentali, spettano esclusivamente all’Ufficio di vigilanza competente, che procede ai sensi del Regolamento di vigilanza di settore e nel rispetto delle Linee guida di settore adottate dall’Autorità in materia. Restano ferme le responsabilità disciplinari previste per violazione dei doveri di comportamento e per violazione delle norme sulla tutela dei dati personali previste dal codice di settore.
Al fine di consentire all’UWHIB di dare riscontro alla persona segnalante entro tre mesi o, se ricorrono giustificate e motivate ragioni, sei mesi dalla data di avviso di ricevimento della segnalazione esterna o, in mancanza di detto avviso, dalla scadenza dei sette giorni dal ricevimento, l’Ufficio di vigilanza competente fornisce all’UWHIB le informazioni necessarie relative al seguito che è stato dato o che si intende dare alla segnalazione.
Infine, l’UWHIB provvede a comunicare alla persona segnalante l’esito finale dell’istruttoria dell’Ufficio di vigilanza competente, che può consistere anche nell’archiviazione o nella trasmissione degli atti alle Autorità competenti o in una raccomandazione o in una sanzione amministrativa, tutte attività disposte dall’Ufficio interessato.
Divulgazione pubblica
Rappresenta un’altra significativa novità del decreto.
Attraverso la divulgazione pubblica le informazioni sulle violazioni sono rese di pubblico dominio tramite la stampa o mezzi elettronici o comunque attraverso mezzi di diffusione in grado di raggiungere un numero elevato di persone (social network e i nuovi canali di comunicazione).
Anche in questo caso, affinché poi il soggetto che la effettua possa beneficiare delle tutele riconosciute dal Decreto, sono previste determinate condizioni:
- non è stato dato riscontro alla segnalazione interna;
- non è stato dato riscontro alla segnalazione esterna all’ANAC;
- la persona ha fondato motivo, di ritenere, ragionevolmente, sulla base di circostanze concrete allegate ed informazioni effettivamente acquisibili (non su semplici illazioni) che la violazione possa rappresentare un pericolo imminente o palese per il pubblico interesse;
- la persona ha fondati motivi di ritenere che la segnalazione esterna possa comportare il rischio di ritorsioni oppure possa non avere efficace seguito (teme che possano essere occultate o distrutte prove oppure che chi ha ricevuto la segnalazione possa essere colluso con l’autore della violazione o coinvolto nella violazione stessa).
Nella divulgazione pubblica, ove il soggetto riveli volontariamente la propria identità, non viene in rilievo la tutela della riservatezza, ferme restando tutte le altre forme di protezione previste dal decreto per il whistleblower. Laddove, invece, la divulgazione avvenga utilizzando, ad esempio, uno pseudonimo o un nickname, che non consente l’identificazione del divulgatore, ANAC tratterà la divulgazione alla stregua di una segnalazione anonima e avrà cura di registrarla, ai fini della conservazione, per garantire al divulgatore, qualora sia successivamente disvelata l’identità dello stesso, le tutele previste nel caso in cui subisca ritorsioni.
Un percorso di gradualità
Le Linee guida nella loro complessa articolazione (con 20 diversi Approfondimenti tecnici, 3 Allegati, un Regolamento e annunciate ulteriori istruzioni) supportano le organizzazioni nell’implementazione delle novità introdotte, rafforzano la tutela e guidano la scelta del canale di segnalazione più idoneo allo specifico caso, con la definizione di criteri interpretativi utili ad individuare la fattispecie e definire i casi di ricorso alla segnalazione esterna e alla divulgazione pubblica. Ma soprattutto sottolineano la forte volontà delle istituzioni nazionali ed unionali di dare impulso alla lotta alla corruzione, all’emersione e alla prevenzione di rischi e situazioni pregiudizievoli per la stessa amministrazione o ente/società e, di riflesso, hanno l’obiettivo di tutelare l’interesse pubblico collettivo.
Note
[1] Delibera Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) n° 311 del 12 luglio 2023.
[2] Delibera Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) n° 301 del 12 luglio 2023.
[3] La definizione di contesto lavorativo è necessariamente ampia “non solo dipendenti ma anche altri soggetti che hanno una relazione qualificata con l’ente/amministrazione es. consulenti, volontari, azionisti, tirocinanti, persone con funzioni di amministrazione, direzione e controllo”.
[4] Viene introdotta la figura del facilitatore la “persona fisica che assiste (fornisce consulenza e sostegno) il segnalante nel processo di segnalazione, operante all’interno del medesimo contesto lavorativo e la cui assistenza deve essere mantenuta riservata”.
[5] Cfr. Linee guida estese, punto 3.2.
[6] https://www.anticorruzione.it/-/ whistleblowing.
[7] Sono fatte salve le ipotesi previste dall’art. 12 c. 3-5 del Decreto.
