Dopo la consultazione delle linee guida operative per i “dati aggiuntivi”, oggetto del ‘neo accesso civico rafforzato’ sancito ai sensi del FOIA, il 14 dicembre scorso è scaduto il termine di quella relativi ai dati “a pubblicazione obbligatoria”.
Oltre al Piano triennale di prevenzione della corruzione e della trasparenza, le linee guida in questione affrontano, in modo trasversale, altri cinque temi principali:
1. il rinvio ad altre linee Guida in corso di adozione,
2. alcune indicazioni specifiche circa l’ambito soggettivo,
3. gli obblighi a pubblicazione obbligatoria, con riferimento particolare ai “Collaboratori e Consulenti”, secondo uno schema di modello che andrà a modificare l’All.1 della Delibera Civit n.50/2013 al quale l’Allegato A del Decreto trasparenza (D.lgs. 33/2013) demandava il dettaglio dei propri contenuti,
4. alcuni adempimenti informativi che in realtà non sono stati abrogati dal D.lgs.97/2016,
5. il potere sostitutivo
Nel seguito una sintesi di 26 proposte di miglioramento (e richieste di precisazione) ma anche di correzione e integrazione di molti degli obblighi informativi dimenticati nel nuovo modello di pubblicazione proposto dall’ANAC rispetto a quelli normativamente vigenti ed altri indicati nello stesso documento in consultazione.
Gli obblighi a pubblicazione obbligatoria e in particolare i Collaboratori e Consulenti
Se non è riuscito a farlo il D.lgs.97/2016, doveva almeno provarci l’attività di regolazione secondaria dell’ANAC, ma nonostante gli sforzi, i risultati sono ancora insoddisfacenti. I principi della legge delega 124/2015, infatti chiedono una “razionalizzazione degli obblighi di pubblicazione nel sito istituzionale” delle P.A. al fine di “eliminare le duplicazioni” con la “riduzione e concentrazione degli oneri gravanti in capo alle amministrazioni pubbliche“, eppure, ancora una volta si è perso l’occasione di procedere in tal senso.
Infatti, dopo quella del 23 dicembre 2016, partendo dalla necessità di ritenere la successiva scadenza del 23 Giugno 2017 un punto di arrivo (le norme dicono “entro”) e non di partenza, come invece le altre linee guida, quella sui dati aggiuntivi, hanno intenzione di fare anche con l’accesso civico definito, impropriamente, “generalizzato”, si sta perdendo l’opportunità di iniziare ad affrontare due grandi temi.
Tale scadenza è stata fissata per il definitivo consolidamento dei dati (in merito alla verifica della loro completezza, correttezza e aggiornamento) che le P.A. devono aver già trasmesso entro giugno prossimo alle Banche dati (centralizzate) di cui all.All B . Processo che non potrà mai partire (anche se le P.A. volessero cimentarsi) se, come già segnalato nei lavori preparatori del FOIA, prima non viene stabilito come quest’ultime devono accogliere le informazioni e renderle disponibili in modo adeguato al cittadino. Il disinteresse a tale argomento è dimostrato anche dal fatto che non si fa alcun cenno a future linee guida in corso di immediata adozione tra quelle indicate dal documento in esame.
Infatti, nelle presenti linee guida in consultazione sui dati obbligatori, non si è tenuto conto che gli adempimenti di cui all’art. 1 c.32 della legge anticorruzione relativi all’oggetto, all’importo di aggiudicazione, alle procedura di scelta del contraente, all’aggiudicatario e all’elenco degli operatori invitati a presentare offerte, all’importo delle somme liquidate e ai tempi di completamento degli affidamenti, in realtà, si sono ridotti a tutti quelli che non afferiscono a contratti di lavori perché assolti dalle stesse informazioni comunicate al BDAP, e si riferiscono solo a quei servizi e forniture che non sono acquisiti ordinariamente tramite i sistemi Simog, SmartCIG e AVCPASS dell’Autorità. A stabilirlo è la novazione introdotta dal D.lgs 97/2017 (all’art. 37 c.2) e la delibera n. 39 del 20 gennaio 2016 della stessa ANAC all’art.8. L’art. 4 di quest’ultima riporta una descrizione di dettaglio dei dati da comunicare che non è stata segnalata nell’allegato schema di pubblicazione.
Inoltre, non solo non si riportano, in alcun modo, delle istruzioni operative che aiutino le P.A. a comprendere come possono rendere evidenti sul proprio sito web istituzionale le informazioni richieste dal BDAP (o se, in questo momento, non occorre pubblicarle in attesa della loro centralizzazione ad opera delle costituende Banche Dati) ma non si fornisce neanche un cenno di orientamento a quei dati che, pur non riferendosi a lavori, servizi e forniture (o servizi e forniture non acquisibili con i sistemi informativi dell’ANAC), possono essere comunque compresi tra quelli ancora da inserire, ai sensi dell’art. 1 c.32 della l.190/2012, nel file XML del quale comunicare la relativa url di pubblicazione (di cui all’art. 9 della delibera su citata).
Fattispecie da indicare in questo senso potrebbero essere, ad esempio, le spese di qualsiasi importo effettuate dai cassieri che utilizzano il fondo economale, gli appalti aggiudicati per l’acquisto di acqua e per la fornitura di energia o di combustibili destinati alla produzione di energia, l’amministrazione diretta, l’affidamento di servizi pubblicitari, di ricerche di mercato e sondaggi di opinione e di contabilità e tenuta dei libri contabili e altri casi analoghi, tutte informazioni che l’ANAC può individuare, raccogliere ed eventualmente rielaborare dal suo patrimonio informativo di risposte a domande frequenti (FAQ) poste dalla P.A. per casi concreti particolari come quelli, ad esempio, sviscerati in ambito della tracciabilità dei flussi finanziari.
Ridurre questi oneri informativi a carico della P.A. non significa sottrarre conoscibilità ai cittadini perche si tratta di dati che già sono resi loro pubblici tramite il Portale Trasparenza della stessa Autorità, già attivo per tutti gli appalti pubblicati dal 1° Gennaio 2011, in quanto prodotti dalle Stazioni Appaltanti per gli adempimenti, sanciti dal Codice degli Appalti, trasmessi via SIMOG/AVCPASS dai RUP e quindi recuperati dalla stessa banca dati del SIMOG e successivamente resi evidenti automaticamente e tempestivamente in unico spazio, e in formato aperto. (Al momento occorrono alcuni accorgimenti e integrazioni con l’AVCPASS, subentrato successivamente, che probabilmente verranno messi in atto a conclusione del lavoro di riorganizzazione integrata dei sistemi informativi ANAC attualmente in corso)
A tal proposito sarebbe stato utile chiarire alle P.A. da parte dell’ANAC cosa s’intende per ‘Resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione’ se per gli stessi non si fa riferimento al ciclo di vita di un’opera pubblica, come appunto quelli che devono essere resi noti dai RUP tramite il Cig, oltre ad altri eventi particolari.
Per le stesse finalità il BDAP, la Banca Dati delle Amministrazioni Pubbliche, in attuazione del D.lgs. del 29/12/2011 n. 229 per il Monitoraggio opere pubbliche, presso il MEF, costruisce il suo patrimonio informativo sulla base dei dati importati sia dall’ANAC (per i CIG che acquisiti dal SIMOG tracciano il ciclo di un’opera pubblica dall’aggiudicazione al collaudo) che dal DIPE, il Dipartimento di Programmazione Economica presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, (per i CUP che generati da tale sistema tracciano il finanziamento in fase di programmazione). Le operazioni di consolidamento e integrazione con altri dati, tra cui quelli economici e finanziari (come quelli provenienti dal SIOPE per le P.a. che sono tenute a collegarsi) dovrebbero rendere evidenti i costi effettivi e i tempi di realizzazione delle opere pubbliche concretizzando, in tal modo, le finalità che si propone il principio generale di trasparenza, citato al primo articolo, ossia quelle di consentire il “controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”
Un altro grande tema non affrontato è quello di unificare gli obblighi informativi comuni tra quanto richiesto dal Decreto trasparenza (art.18 in ‘Personale‘ e art.15 in ‘Consulenti e collaboratori‘ della sezione Amministrazione Trasparente) e quanto prescritto dal Testo unico del Pubblico Impiego (art. 53 del D.lgs. 165/2001 per l’Anagrafe delle Prestazioni presso la PERLAPA del Dipartimento della Funzione Pubblica).
Infatti, molte delle informazioni che le P.A. sono tenute a pubblicare per assolvere agli obblighi di trasparenza in merito agli incarichi autorizzati ai propri dipendenti e a quelli conferiti a personale esterno (sia di altre Amministrazioni pubbliche che a liberi professionisti) sono uguali o comunque simili a quelli che devono essere inviate all’Anagrafe. Anche questo è oggetto di centralizzazione che dovrebbe avvenire entro giugno 2017 ma che istruzioni operative stabilite sin da ora potrebbero, eliminando inutili ridondanze o comunque unificandole, agevolare il compito delle P.A. proprio per rispondere a quanto richiesto dai principi delega sulla semplificazione degli oneri prima citati.
In riferimento allo stesso ambito, le linee guida in consultazione non forniscono indicazioni circa gli incarichi a dipendenti finanziati con le risorse a carico dei fondi della contrattazione integrativa perché, anche se rientranti nel quadro del rapporto di lavoro, si tratta di informazioni che, ai sensi del c.5 dell’art. 7 bis del D.lgs. 33/2013, devono essere pubbliche, e riguardano materie analoghe a quelle in tema di concorsi, progressioni di carriera, e altre questioni simili, una delle aree definite a maggior rischio corruzione dall’art.1 co. 16 lett ‘d)’ della L.190/2012.
Può anche essere l’occasione di valutare in che misura possono essere oggetto di pubblicazione altre fattispecie come la ‘collaborazione’ ex articolo 7, comma 6, del D.lgs.n.165/2001, i ‘contratti di lavoro’ conclusi dalle stazioni appaltanti con i propri dipendenti, quelli di ‘lavoro temporaneo’, la ‘consulenza tecnica‘ e la ‘difesa in giudizio’ se rientranti nella categoria degli incarichi gravanti sulla pubblica finanza, e, ai sensi del d.lgs. n. 50/2016, gli incarichi di ‘collaudo’/’verifiche di conformità’, di ‘RUP‘, o ‘Direttore dei Lavori/Esecuzione‘, di ‘verifica delle progettazioni‘, se conferiti dalle Stazioni Appaltanti a propri dipendenti, a quelli di amministrazioni aggiudicatrici diversa dalla propria o a liberi professionisti esterni, se quest’ultimi non inquadrati come contratti di appalto di servizi (art. 37).
Proprio su quest’ultimo aspetto la proposta di linee guida chiarisce bene il sottile filo di demarcazione tra fattispecie di cui all’art.37, riconducibile al D.lgs.50/2016, e qualificato come “contratto di appalto di servizi” che va pubblicato in “Bandi di gara e Contratti” e “prestazione d’opera intellettuale“, di cui all’art.15 che, invece, si riferisce a “Consulenti e collaboratori“, tra i quali devono essere inseriti anche i Commissari esterni membri di commissioni concorsuali e i componenti del Collegio sindacale e dei Revisori dei conti. Tuttavia sarebbe stato necessario un ulteriore sforzo per delimitare anche la questione dei ‘patrocini legali,’ e altre fattispecie analoghe, che potendo essere ritenute, differentemente, affidamento della complessiva gestione del servizio legale da prestazioni volti a soddisfare il solo bisogno di difesa giudiziale del cliente, ora più che mai, con il nuovo codice degli appalti si avvicinano sempre di più alla prima ipotesi, visto il rafforzamento con la nuova disciplina dei principi di trasparenza, rotazione e libera concorrenza e in antitesi rispetto al libero patrocinio che invece impone la necessità di salvaguardare la fiducia intima e personale che il committente nutre nei confronti di uno specifico professionista per il buon esito del procedimento giudiziario che lo riguarda (si veda al riguardo la Delibera ANAC n. 1158 del 9 novembre 2016).
Alcuni adempimenti informativi che in realtà non sono stati abrogati
Le linee guida in consultazione provvedono a risolvere una delle tante incongruenze del dlgs.97/2016 circa alcuni obblighi informativi che in realtà non avrebbero dovuti essere abrogati perché sopravvivono ancora le corrispondenti prescrizioni della legge anticorruzione. Sebbene la legge delega avesse anche funzione di delegificazione (e non era questo il motivo per il quale gli è stato attribuito tale compito se non quello di sfoltimento di disposizioni obsolete o confliggenti tra loro nel tempo) non avrebbe mai potuto eliminare alcuni capisaldi (aree a maggior rischio di corruzione) che si possono trovare nelle lettera da ‘a)’ a ‘d)’ del comma 16 dell’art. 1 della L.190/2012 e che di seguito si riportano testualmente:
· a) autorizzazione o concessione;
· b) scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture e servizi, anche con riferimento alla modalità di selezione prescelta ai sensi del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture,
· c) concessione ed erogazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari, nonché attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati;
· d) concorsi e prove selettive per l’assunzione del personale e progressioni di carriera
e al comma 28 dello stesso articolo:
“Le amministrazioni provvedono altresì al monitoraggio periodico del rispetto dei tempi procedimentali attraverso la tempestiva eliminazione delle anomalie. I risultati del monitoraggio sono consultabili nel sito web istituzionale di ciascuna amministrazione”.
Tantomeno, visto che ora tali disposizioni non sono state abrogate, non potrebbe mai un decreto attuativo, posto a livello secondario nella gerarchia delle fonti del diritto confliggere con delle prescrizioni sancite, a livello primario, da una legge, appunto quale è la legge anticorruzione.
L’ANAC al riguardo, per nascondere, probabilmente, alcuni orrori commessi dal legislatore delegato, ha giustificato, in qualche modo, tali obbrobri adducendo a finalità “di evitare duplicazioni di previsioni normative” e “coordinamento ed armonizzazioni normativa”, ma in realtà, per le stesse ragioni, è vero l’esatto contrario, ossia che sarebbe stato più opportuno che tali disposizioni fossero rimaste nel testo del d.lgs. 33/2013, avendo la razio del decreto trasparenza, oggetto di modifica del decreto attuativo, proprio, (come recita il titolo), il “Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni”.
Non si comprendono invece le motivazioni che giustificano la sopravvivenza (sebbene necessaria) di altre disposizioni come quelle relative agli ‘elementi essenziali’ (art. 22 c.3: contenuto, oggetto, eventuale spesa prevista ed estremi) degli ‘elenchi di provvedimenti’, abrogati dal D.lgs. 97/2016, se tali giustificazioni fanno riferimento all’introduzione del neo accesso civico (definito “generalizzato” dalle linee guida) di cui all’art. 5 comma 2 del D.lgs. 33/2013. Infatti, se tale principio fosse confermato avrebbero diritto a non ritenersi abrogati anche tutti gli altri adempimenti informativi eliminati (come i dati relativi ai livelli di ‘benessere organizzativo’ o i risultati delle indagini di ‘customer satisfaction’) e non solo quello in questione. Inoltre, tale ragionamento non risulta essere valido in ragione del costrutto per il quale l’accesso civico definito (erroneamente) “generalizzato” si basa sul fatto che le informazioni che potrebbero essere visibili con tale modalità sono conoscibili, in modo reattivo, solo da tutti quelli che le richiedono, e non da tutti, in modo proattivo, come, invece, accade con i dati a pubblicazione obbligatoria sul sito web istituzionale e per il quale forse e invece avrebbe senso far valere tali ragioni.
Valgono le stesse considerazioni per la ‘Pubblicità’ dei processi di pianificazione, realizzazione”, di cui all’art. 38 del D.lgs. 33/2013, per i quali l’ANAC ha espresso le stesse motivazioni a giustificazione, invece, dell’abrogazione della pubblicazione delle valutazioni “ex ante” in riferimento a “gli esiti delle valutazioni ex post” (oltre che per la prossima apertura delle Banche dati).
Non si fa, invece, alcun cenno alla disposizione abrogata relativa a “particolari forme di partecipazione degli interessati ai procedimenti di adozione dei provvedimenti straordinari” di cui al previgente art. 42 lett “d)” in riferimento agli “interventi straordinari e di emergenza” e che, in realtà, dovrebbe sopravvivere per quanto sancito dalla novella del CAD (art. 10 del D.lgs. 179/2016) che obbliga le P.A. a favorire ogni forma di uso delle nuove tecnologie per promuovere una maggiore partecipazione dei cittadini anche attraverso “forme di consultazione preventiva per via telematica sugli schemi di atto da adottare” sia dal nuovo Codice degli Appalti (art. 22 del D.lgs. 50/2016) in merito alla “trasparenza nella partecipazione dei portatori di interessi e del dibattito pubblico”.
Tra gli obblighi informativi non contemplati i ‘Processi di Mobilità dei Dipendenti’ che devono essere assicurati in forma adeguata dal Dipartimento della funzione pubblica e anche per il personale in servizio presso le Città metropolitane e le Province.
Altra questione importante è quella dei dirigenti sanitari.
Per quanto riguarda gli obblighi di pubblicazione da applicarsi a tali figure il co.3 dell’art. 41 d.lgs. 33/2013 rinvia per un refuso all’art.15 del medesimo decreto legislativo dedicato agli “Obblighi di pubblicazioni concernenti i titolari di incarichi di collaborazione o consulenza” anziché all’art.14 dedicato agli “Obblighi di pubblicazioni concernenti i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi dirigenziali“. Infatti, anche in questo caso, il legislatore delegato, per una probabile disattenzione, non ha provveduto a risistemare i riferimenti di tali soggetti, quando nel modificare il decreto trasparenza ha spostato le disposizioni circa i titolari di incarichi dirigenziali dal previgente art.15 (rimasto ora solo per i consulenti) al vigente art. 14.
A tale proposito le costituende linee guida ritengono che tutti i soggetti appartenenti alla dirigenza sanitaria (specificati all’art. 41, co. 2 e quindi anche il direttore generale, direttore sanitario e direttore amministrativo, i responsabili di dipartimento e di strutture semplici e complesse) debbano assolvere agli obblighi di pubblicazione previsti dall’art. 14, al fine di non creare situazioni di disparita di trattamento fra comparti e all’interno di enti.
Il neo schema di pubblicazione (All.1)
L’ANAC ha elaborato l’All.1 Schema di pubblicazione sulla base di quello della delibera ex CiVit n. 50/2013 apportando eliminazioni o integrazioni a seconda delle modifiche introdotte dalla novella, tuttavia non sempre ha riportato in esso quanto stabilito nel corpo delle costituende linee guida, dimenticando, in alcuni casi, di far rilevare obblighi ancora vigenti del decreto trasparenza o, in altri, non rimuovendo rispetto al testo previgente quelli abrogati.
Ad esempio, cancella dallo schema preso come traccia gli obblighi informativi relativi a “Curricula dei titolari di posizioni organizzative” forse pensando di averli inclusi in quelli in cui le P.O. sono delegate a funzioni dirigenziali quando anche la norma vigente li prevede ancora per le P.O. che non svolgono mansioni di questo tipo. Riporta l’elenco dei bandi di concorso espletati quando la norma vigente prevede l’obbligo di pubblicazione solo di quelli in corso di svolgimento. Dimentica, come invece ha fatto nel testo delle linee guida, di riportare nello schema l’applicabilità delle disposizioni specifiche per il settore anche a tutte le società partecipate da pubbliche amministrazioni che hanno emesso strumenti finanziari dopo il 31 dicembre 2015. Si comporta allo stesso modo per i ‘procedimenti di autorizzazione o concessione’, che seppur contemplati perché in realtà non abrogati, sono privi di indicazioni quali contenuto, oggetto, eventuale spesa prevista, ecc e per i ‘risultati del monitoraggio periodico concernente il rispetto dei tempi procedimentali’, quest’ultimi completamente assenti. Stesso discorso per gli elementi essenziali dei ‘Provvedimenti degli organi indirizzo politico’ e ‘dirigenziali’ in riferimento ai diversi obblighi, in realtà, non eliminati (‘scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture e servizi’, ‘concorsi e prove selettive per l’assunzione del personale e progressioni di carriera’, ecc). La ‘Delibera a contrarre’ in ‘Bandi di Gara e Contratti’, sono tutte da pubblicare e non solo quelle che ricadono nell’ipotesi di ‘procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara’ come, invece, accadeva con la norma previgente. Dimentica di indicare nella sottosezione “Atti di programmazione delle opere pubbliche” il link a “Bandi di Gara e Contratti” del Programma biennale degli acquisti di beni e servizi, programma triennale dei lavori pubblici e relativi aggiornamenti annuali, ai sensi art. 21 d.lgs. n 50/2016, pur avendolo segnalato nel testo delle linee guida. Lo stesso vale per i ‘Tempi, costi unitari e indicatori di realizzazione delle opere pubbliche in corso o completate’ per il link, ad altra sezione del sito o alla banca dati. Non prevede, in altri contenuti/corruzione, l’indicazione del ‘Responsabile della trasparenza’ laddove sia diverso dal ‘Responsabile della prevenzione della corruzione’; per l’ ‘Accesso civico concernente dati e documenti ulteriori’ riporta l’indicazione di più uffici (possibili e alternativi dalla normativa) quando invece nelle altre linee guida si consiglia un unico desk. Per gli obiettivi di accessibilità riporta la circolare AgID previgente.
Se, in conformità alle finalità di riordino della disciplina, lo scopo, così come aveva fatto all’epoca la CiVit (ora confluita nell’ANAC), in origine, nel primo lavoro di elaborazione, è stato quello di raccogliere, dettagliatamente, in unico schema, tutte le disposizioni sulla trasparenza, divulgazione e pubblicità delle informazioni, anche quelle non sancite direttamente dal d.lgs.33/2013 ma comunque strettamente collegate, non si può dire lo stesso del lavoro svolto dall’Autorità. Ne è un esempio la mancanza della disposizione, sia nello schema di pubblicazione che nel testo delle linee guida, che prevede la ‘trasmissione dei bilanci e dei dati contabili degli enti territoriali e dei loro organismi ed enti strumentali alla Banca dati delle pubbliche amministrazioni’, ai sensi del D.M. MEF del 12 maggio 2016.
Inoltre sarebbe stato utile far precedere lo schema in questione da alcune pre-indicazioni generali per una corretta pubblicazione. Strumento che poteva essere utile a P.A. e a cittadini per porre in evidenza, ad esempio, l’obbligatorietà della presenza di riferimenti segnalanti l’indisponibilità a rendere pubblici le informazioni in una determinata sottosezione di A.T. anche in quei casi in cui fosse giustificata l’assenza di dati rispetto a quanto richiesto dallo stesso modello di pubblicazione, il ricordare le caratteristiche della qualità delle informazioni, il formato dei dati e in generale di quelli aperti, le conseguenze per la mancata o incompleta (non qualità) della pubblicazione, la decorrenza e la durata dell’obbligo di pubblicazione (5 anni in generale, 3 anni per Organi di indirizzo politico e dirigenti, consulenti)
Rispetto alla delibera ex CiVit n. 50/2013 che distingueva, in modo specifico, gli obblighi che ricadevano a secondo dell’ambito soggettivo di applicazione per i diversi tipi di P.A., l’attuale schema di pubblicazione indica genericamente per tutte le amministrazioni gli stessi obblighi, salvo alcune specifiche per i Ministeri, e si dimentica quanto dichiarato nel corpo delle linee guida in riferimento alle novità introdotte circa gli ‘amministratori ed esperti’ dell’Agenzia Nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei Beni sequestrati e confiscati alla Criminalità Organizzata, quelli giudiziari del Ministro della Giustizia, e quelli ‘ex art.32 d.l. 90/2014’ per le Prefetture.
Buona cosa è invece stata quella di fornire indicazioni di riferimento al D.p.c.m. 29 aprile 2016 (anche se sarebbe stato meglio evidenziare l’utilizzo degli allegati 1 e 2) sia per gli “Indicatori di Bilancio” (il cui utilizzo del Piano è stato esteso agli enti territoriali per effetto della legge sull’armonizzazione dei bilanci) che per quello dei “Pagamenti “delle P.A.
Per quanto riguarda gli atti che devono essere pubblicati ai sensi del neo art. 29 del Codice degli Appalti in materia di trasparenza nella sotto sezione “Bandi di gara e contratti” di A.T., tra i documenti relativi all’’Avviso sui risultati della procedura di affidamento’ sono stati erroneamente indicati i verbali di gara. Tale collocamento non è corretto in quanto il verbale è un documento che contiene le informazioni che si vengono a creare nel corso della gara e non in conclusione, mentre, al contrario, nelle specifica dei ‘provvedimenti’ non è stata segnalata la necessità di riportare i singoli (tutti) atti amministrativi (differentemente da un verbale che atto non è come invece richiesto dalla normativa) in ogni circostanza di esclusione, (e ammissione), in riferimento ad ogni momento endoprocedimentale della procedura di gara, ciascuno collegato al precedente. Gli “atti” di cui parla l’art. 29 non possono che intendersi “amministrativi” perché solo un provvedimento che nella forma dell’atto ammnistrativo assume ed esplica una decisione (di volta in volta) sulla base di presupposti di fatto e di diritto e firmato dal dirigente, soprattutto quando è soggetto diverso dall’Autorità di gara, può produrre effetti giuridici sugli interessati e consentirgli l’eventuale proposizione del ricorso (come riferiscono le stesse modifiche apportate dal Codice degli Appalti al Codice del processo amministrativo nel riferirsi alla mancata pubblicazione degli atti).
Sempre in Bandi di gara e contratti” nella specifica sarebbe opportuno pubblicare gli affidamenti di “patrocini legali” inquadrabili ad un “contratto di appalto di servizi” per quanto riferito in precedenza, ma soprattutto gli affidamenti “sotto soglia” disciplinate all’art. 36 del D.lgs. 50/2016 tra cui, in particolare, gli affidamenti diretti di importo inferiore a 40.000 euro, in ossequio alla Linee Guida ANAC n. 4 per appalti pubblici, sempre, di ‘servizi, forniture, lavori e opere’, ‘concorsi pubblici di progettazione’ e ‘concorsi di idee e di concessioni’ , fattispecie in cui potrebbe, per quantità e qualità, nascondersi la violazione dei principi di rotazione, libera concorrenza, trasparenza e fonte di corruzione, anche perché sfuggono da un controllo ottimale dell’ANAC e tracciabili unicamente con lo SmartCIG, il quale rileva molti meno dati rispetto a quelli acquisibili tramite il CIG e’AVCPASS utilizzabili, invece, per contratti di lavori, servizi e forniture superiore alla soglia di eur 40.000.
Come già accennato, altre indicazioni oltre a quelle su citate sono state riportate nell’All.1 schema di pubblicazione rielaborato al fine di segnalare (in rosso) refusi, integrazioni, correzioni e modifiche (rispetto allo stesso documento in consultazione per le parti in esso non riportate e un confronto con il previgente modello di pubblicazione), oltre che suggerimenti e precisazioni (evidenziati in giallo).
Alcune indicazioni specifiche circa l’ambito soggettivo e il rinvio ad altre linee Guida in corso di adozione
Le linee guida in consultazione chiariscono che:
- agli Enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali possono ad essi ricondursi la natura di ciascun Ente derivata dalla qualificazione normativa o dalle rispettive disposizioni statuarie e regolamentari nonché dagli indici di riconoscimento della natura pubblicata elaborati dalla giurisprudenza,
- le Agenzia delle Entrate e Agenzia delle dogane e dei Monopoli sono enti pubblici non economici a cui si applica la trasparenza con gli stessi criteri validi per tutte le altre P.A.,
- l’ Agenzia del Demanio è un ente pubblico economico a cui si applica la trasparenza con gli adattamenti secondo il principio di compatibilità,
- le Autorità Amministrative indipendenti: sono quelle indicate nell’elenco relazione illustrativa del D.lgs. 97/2016,
- per le Regioni a statuto speciale e Provincie autonome le personalizzazioni che le stesse possono realizzare in ragione della peculiarità dei propri ordinamenti si riferiscono esclusivamente alle forme e modalità attuative e non a deroghe ai contenuti del D.lgs. 33/2013 che limitino i contenuti degli obblighi di trasparenza,
- gli Organi costituzionali, quelli a rilevanza costituzionale e i loro apparati, pur auspicando l’Autorità un progressivo adeguamento, sono esclusi dall’ambito di applicazione perché non considerati dal legislatore
Il rinvio ad altre linee Guida in corso di adozione citate in quelle esaminate interesseranno questioni riguardanti:
- l’art.14 del D.lgs.33/2013 (Obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi dirigenziali),
- le Società ed Enti di diritto privato,
-
la Compatibilità di:
- Enti pubblici economici, ordini professionali, società in controllo pubblico, associazioni, fondazioni ed Enti di diritto privato,
- Società a partecipazione pubblica, associazioni, fondazioni ed enti di diritto privato (limitatamente ai dati e ai documenti inerenti l’attività di pubblico interesse)
Come riporta, anche il Par. “4.1. Ambito soggettivo” della proposta d “Linee Guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico” il principio della compatibilità non è operante per quel che riguarda l’accesso ai dati aggiuntivi ma concerne la sola necessità di trovare adattamenti agli obblighi di pubblicazione in ragione delle peculiarità organizzative e funzionali delle diverse tipologia di Enti, e non in relazione alle peculiarità di ogni singolo Ente.
Tale valutazione riguarderà anche l’Agenzia del Demanio oltre che gli Ordini professionali.
Nessun cenno si fa invece ad ulteriori materie di trattazione che dovrebbero essere affrontate nell’immediato futuro e di seguito elencate:
1. Identificazione dei dati da pubblicare in forma riassuntiva in sostituzione di quella integrale e particolari modalità semplificate per i comuni con popolazione inferiore a 15.000 abitanti (art. 3 co 1.ter “Pubblicità e diritto alla conoscibilità”);
2. Casi in cui la durata della pubblicazione del dato e del documento può essere inferiore a 5 anni, secondo quanto verrà determinato dall’Autorità nazionale anticorruzione, sulla base di una valutazione del rischio corruttivo, delle esigenze di semplificazione e delle richieste di accesso anche su proposta del Garante per la protezione dei dati personali (art. 8- co.3-bis “Decorrenza e durata dell’obbligo di pubblicazione”)
3. Determinazioni in merito all’accesso a “Dati Statistici per Finalità Scientifiche” dopo che Il Comstat adotterà le linee guida che fissano le modalità attuative (art. 5-ter co. 3 “Accesso per fini scientifici ai dati elementari raccolti per finalità statistiche”)
Il potere sostitutivo
Viene analizzato per ultimo, ma non per importanza, la (non più secondo le linee guida) facoltà per il cittadino di avvalersi di un soggetto che possa sostituire quello di competenza in caso di inerzia di quest’ultimo, avendo, chi sostituisce l’autorità di procedere nella metà del tempo previsto originariamente.
Anche in questo caso non si riescono a comprendere le ragioni che hanno indotto l’ANAC a precisare che non sia più necessaria la presentazione di un eventuale riesame della richiesta al titolare del potere sostitutivo visto che tale facoltà è ancora esercitabile per tutti i procedimenti amministrativi, quali quelli, appunto, di un’istanza di accesso civico, ai sensi della L.241/90, legge storica quest’ultima sopravvissuta alla revisione della normativa in materia dopo le novazioni introdotte dal D.lgs. 97/2016.
Forse si è stati indotti in errore perché’ è stato abrogato l’art. 5.c.4 del D.lgs. 33/2013, eppure, nonostante questo, permane la facoltà di adire al potere sostitutivo perché lo stesso è ancora vigente ai sensi dell’art. 35 c .1 let. “m)” per tutti i procedimenti di cui s’intende chiedere informazioni compreso quello costituto, appunto, dalla stessa istanza di accesso civico.
Probabilmente s’intendeva compreso nel percorso ad ostacoli esercitabile nel caso del riesame per una richiesta di “dati aggiuntivi” al Responsabile delle Trasparenza o al Difensore civico per gli enti territoriali mentre dovrebbe rimanere per l’altro percorso che il cittadino può intraprendere per una richiesta di “dati a pubblicazione obbligatoria” nel quale l’interlocutore in prima istanza (e non in seconda come accade nell’ipotesi precedente) è da subito il Responsabile delle Trasparenza.
Francesco Addante
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