L’Unione Europea deve guardare alla propria regolamentazione antitrust ridefinendo alcune regole e, altresì, promuovere le relazioni con gli Stati Uniti se intende attuare efficacemente la propria strategia di sviluppo del mercato unico digitale anche nei confronti delle big tech companies della Silicon Valley.
Una Europa “adatta all’era digitale”
Il cambiamento del funzionamento dei mercati per effetto della trasformazione digitale è un fatto, tanto nella portata globale che nella natura degli scambi. Molti dei prodotti o servizi digitali sono infatti spesso scambiati senza corrispettivi in denaro e per i modelli di business data-driven diventa necessario prevedere particolari e specifiche tutele sia nell’ambito delle regole della concorrenza che della tutela dei consumatori.
La strategia europea per l’era digitale mira a conseguire l’obiettivo di tutela della concorrenza andando a ridefinire il concetto di mercato rilevante tenendo conto anche del mutato contesto tecnologico e delle relazioni internazionali per gestire il complesso rapporto con gli OTT. Per il conseguimento del duplice obiettivo di regolamentazione del mercato unico digitale e contestuale responsabilizzazione degli attori che operano all’interno dello stesso, le relazioni internazionali sono tanto fondamentali quanto la produzione normativa interna. La strategia indicata dalla Presidente Ursula von der Leyen guarda agli orizzonti di ricerca ed innovazione, soprattutto nel campo dell’Intelligenza Artificiale e dei Big Data, nonché alla regolamentazione delle responsabilità riguardanti le attività sui dati (personali e non personali), le piattaforme digitali (attraverso il Digital Services Act) e la tassazione di attività e servizi digitali. Sotto questo ultimo profilo, è stato esplicitamente indicato l’obiettivo di raggiungimento di un accordo internazionale o di una proposta per una “fair European tax”.
Lo sviluppo digitale sostenibile dell’Unione Europea mira a colmare il gap con il progresso tecnologico di Stati Uniti e Cina, badando però a preservare le regole di una corretta concorrenza, andando a chiarire l’assegnazione delle responsabilità, eliminando gli ostacoli burocratici e garantendo un novero di tutele efficaci sia per cittadini e consumatori digitali che per startup e nuove attività imprenditoriali.
Margrethe Vestager, Commissaria europea alla concorrenza già nota per essersi occupata delle big tech companies ed ora Vice Presidente Esecutivo ha ricevuto il mandato di promuovere un’economia europea “adatta all’era digitale” e al servizio delle persone attraverso il sostegno allo svolgimento delle attività digitali e allo studio degli impatti e delle implicazioni etiche derivanti dall’automazione dei processi.
L’attenzione della Vestager alle cosiddette big tech, sin dalla sua attività come Commissario europeo per la concorrenza, non deriva da ambizioni protezionistiche o sanzionatorie bensì dal riconoscimento di quei comportamenti “predatori” che si rischiano di creare nel momento in cui una realtà imprenditoriale assume un ruolo dominante di fatto, a cui deve corrispondere l’attribuzione di una responsabilità proporzionata alle attività svolte. Tale responsabilità è il presupposto affinché lo sviluppo tecnologico sia mantenuto o, per meglio dire, orientato e condotto al servizio dell’uomo. La trasformazione digitale ha prodotto infatti un impatto non soltanto sulle regole di funzionamento del mercato, ma anche sulle regole della democrazia e delle relazioni sociali, comportando esigenze crescenti di tutele effettive per i diritti fondamentali di cittadini e consumatori.
Tale approccio sembra essere condiviso anche da parte delle autorità statunitensi, sempre più attente ai colossi tecnologici ed alla continua ricerca del bilanciamento fra libero mercato, progresso tecnologico, benefici e tutele dei cittadini.
L’esigenza di (ri)definire il concetto di mercato rilevante
La riforma del quadro normativo antitrust europeo è considerata come un intervento di primaria importanza in quanto è il principale strumento di attuazione delle politiche a tutela del mercato e dei diritti degli individui. Il mercato digitale consiste in attività svolte su confini globali, difficilmente contenibili entro i limiti di uno o più Stati, e dunque rende necessario un aggiornamento delle regole concorrenziali al fine di assicurare una competizione che possa generare nuove attività e migliori le opportunità di transazione per i consumatori. Affinché siano efficacemente attuati i principi e le tutele fondamentali per garantire la concorrenza nel mercato è necessario dunque tenere conto dell’esigenza di armonizzare la regolamentazione con un mondo sempre più in continua e rapida trasformazione.
La definizione di mercato rilevante del 1997 ai fini dell’applicazione della normativa europea in materia di concorrenza, ad esempio, necessita di una ridefinizione che sappia considerare i cambiamenti di contesto intercorsi soprattutto sotto il duplice profilo della globalizzazione e della digitalizzazione. Proprio su questo punto, la Commissione intende intervenire fondando così i presupposti per lo sviluppo di politiche orientate ad una migliore tutela della concorrenza. La ricerca di una corretta cornice definitoria del mercato rilevante nell’Era Digitale non può dunque che tenere conto delle relazioni fra prodotti, servizi e comportamento di produttori e consumatori. In seguito ad un’analisi attenta delle esigenze degli impatti di autorità pubbliche, imprese, consumatori ed individui, tale ridefinizione sarà poi strumentale agli intenti di regolamentazione soprattutto nei confronti di comportamenti elusivi da parte delle big tech companies.
Principali ambiti di riforma
La ridefinizione del concetto di area geografica dovrà ad esempio tenere in considerazione anche le attività svolte al di fuori dei confini dell’Unione e in mercati esterni. Solo analizzando il contesto geopolitico dell’attività dell’ipotetico monopolista si può valutare l’impatto che la sua attività può avere, in concreto, sul corretto funzionamento del mercato interno anche per effetto del posizionamento su altri mercati. Inoltre, per l’analisi del mercato del prodotto rilevante sotto i profili della sostituibilità o intercambiabilità dei prodotti (o servizi) digitali per il consumatore, occorrerà tener conto della concreta possibilità (ed accessibilità) delle alternative. Indicatore essenziale è e sarà infatti su questo punto l’impatto sulla capacità di scelta del consumatore e non soltanto un’analogia di prodotti. Va valutato in concreto l’effetto di vincolare il consumatore a determinati standard proprietari per la fruizione di una pluralità di servizi pur differenziati e solo ipoteticamente intercambiabili, e la compressione della sua capacità di compiere diverse scelte e porsi al di fuori dell’ecosistema digitale di un ipotetico monopolista.
Una volta ridefiniti i principi, anche l’impiego degli strumenti di analisi dovrà tenere conto del mutato contesto del mercato digitale. Uno di questi, lo Ssnip (Small but significant and non-transitory increase in price), ovverosia il test di aumento dei prezzi piccolo ma significativo e non transitorio che viene impiegato per la definizione di un mercato per comprendere la scelta dei consumatori in caso di aumento di prezzo, può essere adattato anche all’analisi di tutti i servizi digitali spesso offerti gratuitamente e orientati a creare un vincolo per il consumatore nei confronti di un determinato ecosistema offerto dal medesimo fornitore. Lo Ssnip in tali ipotesi può essere impiegato al fine di valutare l’effettiva libertà di scelta del consumatore e la sussistenza di una posizione dominante considerando non l’aumento di prezzo bensì la diminuzione della qualità del prodotto o del servizio. Ad esempio, per quanto riguarda i sistemi operativi Android è stata valutata come non rilevante l’alternativa dei sistemi iOS in quanto nell’ipotesi di una perdita di qualità del prodotto piccola, significante e non transitoria, il costo collegato alla scelta di modifica del sistema operativo (acquisto di un nuovo smartphone, download delle nuove applicazioni, trasferimento di dati) si pone come un limite alla scelta del consumatore e dunque la posizione di Google per Android è stata valutata come dominante.
Nel controllo degli accordi e concentrazioni tra imprese continuerà ad essere posta particolare enfasi tanto sull’aspetto dell’impatto verso i consumatori (anche per l’accessibilità a determinati servizi) che sulla possibilità di estromissione dei potenziali concorrenti, tenendo conto però delle peculiarità derivanti dalla natura dei prodotti offerti quali ad esempio l’interoperabilità o meno di determinati sistemi o applicativi.
Infine, sotto l’aspetto degli aiuti di stato, il fitness check dovrà sviluppare nuovi metodi per condurre le analisi di adeguatezza e valutare l’idoneità delle norme anche nell’ambito di servizi e prodotti digitali in assenza di un corrispettivo.
Per quanto riguarda il quadro sanzionatorio, le sanzioni continueranno ad avere un ruolo deterrente nei confronti degli abusi, producendo un costo per comportamenti scorretti, ma non sono l’unico strumento per assicurare la corretta competizione all’interno del mercato. La possibilità di imporre rimedi strutturali e comportamentali in caso di violazione delle regole antitrust per la rimozione degli effetti anticoncorrenziali, spesso nell’ambito delle concentrazioni o dei trasferimenti di attività o tecnologie, è uno strumento altrettanto efficace, così come l’assegnazione di regole di responsabilità. La ridefinizione della normativa antitrust, infatti, si andrà a collegare funzionalmente con la Direttiva 2014/104/UE, implementata nel 2018 da parte degli stati membri, attraverso la quale sono stati rimossi gli ostacoli per la promozione delle azioni risarcitorie per violazioni delle disposizioni del diritto alla concorrenza da parte dei soggetti danneggiati.
Il nodo da sciogliere con gli Stati Uniti
La riforma della regolamentazione antitrust dovrà necessariamente essere attuata in coordinamento con interventi di relazioni internazionali con gli Stati Uniti, dal momento che le big tech americane sono largamente presenti all’interno del mercato europeo con una pluralità di servizi per lo più rivolti all’impiego massivo dei dati e sono, di fatto, i principali attori del mercato unico digitale. Le note resistenze dell’attuale governo Trump nei confronti dell’operato della Vestager in ragione delle indagini condotte e delle conseguenti sanzioni irrogate nei confronti delle multinazionali americane (ad esempio: Google, Apple, Facebook, Qualcomm) hanno portato la Commissaria ad essere accusata persino di “odiare l’america” e venire etichettata come “lady tax” da parte del presidente degli Stati Uniti. Tali elementi rendono maggiormente difficoltoso l’enforcement delle strategie per l’Europa “adatta all’Era Digitale”, soprattutto alla luce del mutato contesto politico post-Brexit e la proposta di Trump di stipulare un “massive trade deal” con il Regno Unito.
Certamente, il piano delle relazioni con gli Stati Uniti rappresenta una sfida per la Commissione europea tanto complessa quanto la ricerca di una ridefinizione delle politiche antitrust, ma al momento è l’unica direzione percorribile ai fini di disciplinare l’operato delle OTT companies in un quadro di regole orientate alla tutela del mercato e dei diritti dei cittadini dell’Unione Europea.
