Salvare i processi civili grazie al digitale: come fare adesso

In questo inedito panorama apocalittico caratterizzato dall’emergenza coronavirus, le autorità locali e nazionali hanno imposto una compressione dei diritti individuali: tra questi, anche quello di agire in giudizio per la tutela dei propri interessi legittimi come sancito dall’art. 24 della Costituzione. Limitando l’analisi ai provvedimenti aventi efficacia su tutto il territorio nazionale, va ricordato che con la successione dei decreti legge 8 marzo 2020, n. 11, 17 marzo 2020, n. 18 e, infine, 8 aprile 2020, n. 23, è stata delineata la disciplina emergenziale in tema di giustizia, compendiata nell’art.83 del secondo dei decreti legge citati.

Le norme sui processi nell’emergenza coronavirus

Tale norma attualmente dispone:

• il rinvio delle udienze dei procedimenti civili e penali a data successiva all’11 maggio 2020, con contestuale sospensione dei termini per il compimento di qualsiasi atto relativo a tali procedimenti. Sono esclusi dalla sospensione procedimenti urgenti, con particolare attenzione ai diritti delle persone minorenni ed ai diritti fondamentali della persona;
• per il periodo compreso tra il 12 maggio ed il 30 giugno 2020 l’adozione da parte dei capi degli uffici, sentite le autorità sanitarie ed i consigli degli ordini degli avvocati, di misure volte a contenere gli effetti negativi della pandemia sullo svolgimento dell’attività giudiziaria.

Tralasciando, tra le otto previste, le misure di più schietta natura amministrativa, spiccano quelle che attengono strettamente l’attività processuale. Sono al comma 7, le lettere f), g) e h). Non in ordine alfabetico ma in ordine logico, sono:

• lett. h) lo svolgimento delle udienze civili che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori delle parti; mediante lo scambio e il deposito in telematico di note scritte contenenti le sole istanze e conclusioni, e la successiva adozione fuori udienza del provvedimento del giudice, c.d. “udienza a trattazione scritta”;
• lett. f) lo svolgimento delle udienze civili che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori e dalle parti mediante collegamenti da remoto, c.d. “udienza da remoto”;
• lett. g) il rinvio delle udienze a data successiva al 30 giugno 2020, salvo i procedimenti urgenti nei limiti già sopra delineati.

Nell’immediatezza della entrata in vigore della normativa emergenziale ed in vista del periodo in cui è previsto verrà applicata (11 Maggio – 30 Giugno 2020), si sono moltiplicate le iniziative volte a dare concreta attuazione al dettato normativo, con particolare riguardo alle due misure più innovative, quelle di cui alle lettere h) e f). Nel giro di poche ore il DGSIA, cui spettava il provvedimento, ha individuato gli strumenti da utilizzare per la celebrazione delle udienze da remoto con provvedimento 10.3.2020. Il Consiglio Nazionale Forense tramite la Fondazione Italiana per l’Innovazione Forense e le settima commissione del CSM, hanno predisposto due modelli di protocollo per la gestione delle udienze a trattazione scritta e da remoto^[3], con l’intento di fornire uno spunto per la predisposizione di protocolli locali univoci. Altre iniziative sono state avviate localmente con l’apertura di tavoli per la formazione di protocolli che consentissero la celebrazione delle udienze dei procedimenti urgenti nella prima fase di chiusura totale e, poi, nella seconda fase di riavvio.

La diffidenza degli avvocati verso il digitale

L’approssimarsi della “fase due” ha però rianimato il dibattito sul rapporto tra nuove tecnologie e professione forense, con particolare riferimento all’udienza da remoto, aprioristicamente ritenuta incompatibile col ruolo difensivo dell’avvocato e, più in generale, con le caratteristiche di immediatezza ed oralità del processo. Peraltro, la magistratura, pur impegnata nella frenetica sperimentazione e nell’organizzazione del nuovo strumento tecnologico, del tutto inopinatamente, nelle proprie linee guida approvate il 26 marzo scorso^[4] vedeva il CSM individuare il rinvio come provvedimento di elezione anche per gli affari da trattarsi nella “fase due”, limitando le udienze a trattazione scritta e quelle da remoto ai soli provvedimenti urgenti.

Come accennato, l’avvocatura, anche quella associata, riecheggiando le prese di posizione in materia penale, ha sollevato dubbi sulla compatibilità con il diritto di difesa anche delle udienze civili da remoto. Traendo spunto dalle teorie classiche del processo civile, si è affermato che scrittura e oralità si integrano l’un l’altra in un unicum indissolubile, giungendo alla conclusione che gli avvocati dovrebbero pretendere che l’udienza sia celebrata esclusivamente davanti ad un giudice o, meglio, sia sempre celebrata con modalità tradizionali con tutti i partecipanti riuniti in un medesimo luogo fisico e non attraverso gli strumenti telematici. L’utilizzo dello strumento della videoconferenza viene considerato irrispettoso nei confronti degli obblighi assunti con la parte assistita, sintomo di scarsa serietà, svilente la professionalità dell’avvocato. Si è paventato, inoltre, che la normativa emergenziale sarebbe destinata a essere confermata anche dopo la cessazione dell’emergenza sanitaria stabilizzando gli istituti delle udienze “telematiche”, infliggendo un vulnus inaccettabile ai diritti dei cittadini.

A tanto si aggiunga che da molti uffici giudiziari giungono voci secondo le quali una parte della magistratura, quantomeno in ambito civile, sarebbe ostile alle modalità di celebrazione da remoto. Pare quindi essersi instaurato un conflitto tra la spinta all’utilizzo delle tecnologie informatiche nel processo, accelerata dalla contingenza pandemica, ed una resistenza all’innovazione, giustificata attraverso l’asserita violazione dei diritti delle parti, il richiamo della tradizione ed una ricostruzione romantica della professione di avvocato.

La Giustizia ha bisogno del digitale, ora più che mai

Fermo restando che il rispetto e la tutela dei diritti dei cittadini devono essere il faro che guida l’attività professionale dell’avvocato – che, diversamente, non avrebbe nemmeno ragione di esistere – la situazione di attuale emergenza sanitaria impone riflessioni strettamente legate alla razionalità ed alla osservazione della realtà dell’amministrazione della giustizia civile. Molto presumibilmente, infatti, le restrizioni legate alla necessità di limitare il contagio da Covid-19 si estenderanno per un periodo di tempo ben più esteso del termine della fase due come attualmente individuato (30 giugno 2020), impedendo di fatto la celebrazione delle udienze civili con le modalità finora praticate. Ciò significa che ad un blocco totale della giurisdizione civile di oltre sessanta giorni, seguirà un periodo di funzionalità molto ridotta di incerta durata, ma da quantificarsi ragionevolmente in molti mesi, almeno fino alla fine del corrente anno.

Nel contesto che si profila, appare evidente che la compressione dei diritti di difesa dei cittadini, già registrata nella corrente prima disgraziata fase, è destinata a protrarsi e ad essere acuita dalla estrema difficoltà di ottenere la tutela in giudizio, già soggetta ad intollerabili atavici ritardi indipendenti dagli odierni eventi pandemici. Appare necessario, quindi, individuare soluzioni che salvaguardino quel diritto consentendo che le questioni vengano portate avanti il giudice e vengano decise senza ulteriori rinvii dopo quelli generalizzati di questi mesi.

In tale ottica deve essere urgentemente riconsiderata criticamente l’apodittica affermazione della incapacità delle udienze a trattazione scritta e, soprattutto, di quelle da remoto, di essere un luogo idoneo a garantire adeguatamente il contraddittorio tra le parti e lo svilupparsi della difesa, analizzando compiutamente quale potrebbe essere la pratica applicazione delle due modalità di udienze a distanza in relazione alle concrete ipotesi processuali ed in quale misura ciascuno dei due strumenti potrebbe contribuire ad evitare il temuto sostanziale “blocco” della giustizia.

Si ricorda che la remotizzazione della trattazione delle cause, prevista dall’art. 83 lett. f) del decreto legge 17 Marzo 2020 n. 18, è modalità infatti adottabile nelle udienze nelle quali è prevista la partecipazione dei soli difensori e delle parti nonché, per quanto previsto nel testo del DL emendato ed approvato dal Senato (AC2463), degli ausiliari del giudice: il che astrattamente esclude, nel contenzioso, solo le udienze chiamate per prova testimoniale e quelle nelle quali la partecipazione da remoto non può essere realizzata per altri ragioni di ordine pratico^[5].

La trattazione c.d. “cartolare”, invece, attuata attraverso il deposito in modalità telematica “note scritte contenenti le sole istanze e conclusioni”, può aver luogo solo nelle “udienze civili che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori delle parti”. Essa può rivelarsi un formidabile strumento – anche al di là della fase emergenziale ed in una prospettiva di riforma del rito – per evitare gli inutili assembramenti della prima udienza (art. 352 c.p.c.) e quelle di precisazione delle conclusioni dinanzi alle Corti d’Appello, nelle prime delle quali le parti prendono generalmente atto del rinvio ad altra data (solitamente qualche anno) per la precisazione delle conclusioni e, nelle seconde, si riportano all’atto di impugnazione o alla comparsa di risposta. Non può tuttavia, proprio per l’anzidetta limitazione alle udienze partecipate dai soli difensori, che ricoprire un limitato novero di ipotesi.

Ipotesi applicative “sul campo”

Pertanto, ove mai nelle misure adottate dai capi degli uffici giudiziari l’udienza cartolare fosse prevista quale unica alternativa ai rinvii a data successiva al 30 giugno 2020 (art. 83, comma 7, lett. “g”), questi ultimi finirebbero per costituire una esecrabile regola e la trattazione scritta una mera eccezione. Ciò nondimeno, va segnalata una prassi giurisprudenziale, sicuramente apprezzabile, che avvalendosi del principio della libertà delle forme, sta adoperando in questa fase emergenziale lo strumento della trattazione scritta anche per i giuramenti dei ctu: si vedano, al riguardo, i provvedimenti del Tribunale di Roma, 13^ sezione (G.D. dr. Alberto Cisterna, 02/04/2020), in materia di accertamento tecnico preventivo a scopo conciliativo, o del Tribunale di Taranto (G.U. dr.ssa Claudia Calabrese, 31/03/2020) nei quali è prevista la prestazione del giuramento dell’esperto mediante scritto firmato digitalmente e da depositare in modalità telematica, procedimentalizzando nello stesso provvedimento le altre attività con l’assegnazione di termini per svolgere osservazioni sui quesiti formulati, per nominare ctp e per formulare altre richieste al giudice, e con riserva all’esito di assegnare con separato provvedimento, reso ovviamente fuori udienza, i termini ex art. 195 c.p.c..

Va qui osservato, peraltro, che una simile prassi espansiva dello strumento della trattazione scritta, pur – giova ripeterlo – apprezzabilissima, non sarà scevra da conseguenze patologiche una volta entrata in vigore la legge di conversione del decreto d’urgenza qui in disamina: se si ha infatti riguardo alla ricordata proposta di emendamento, che ha allargato alle udienze partecipate dagli ausiliari quelle suscettibili di essere trattate da remoto, pare doveroso desumere che il Legislatore abbia implicitamente escluso siffatte udienze dal novero di quelle surrogabili col mero scambio di note scritte (ubi lex voluit, dixit), profilandosi quindi una nullità (relativa) destinata a restare sanata solo grazie al principio del raggiungimento dello scopo.

Abbiamo provato a formare, senza pretesa di esaustività, una breve rassegna delle tipologie di udienze più frequenti nel processo civile, distinguendo quelle suscettibili di essere trattate con l’uno e con l’altro strumento:

Come appare evidente anche ad un esame approssimativo, solo una ridotta percentuale delle udienze già fissate nella “seconda fase” disegnata dall’art. 83, DL 17 Marzo 2020 n. 18 potrà essere recuperata mediante trattazione scritta, mentre la stragrande maggioranza di cause sarebbe inesorabilmente destinata al rinvio ove inopinatamente si rinunciasse, nell’adozione delle misure organizzative, alla previsione delle udienze da remoto. Come accennato, la preoccupazione in tal senso di chi scrive non è priva di fondamento.

Le obiezioni

Sulla falsariga delle proteste che montano soprattutto tra gli avvocati penalisti, le cui apprensioni hanno natura, cause e giustificazioni del tutto peculiari alle caratteristiche del processo penale (nel cui merito, pertanto, non entriamo in questa sede), molti colleghi civilisti si sono allineati alla schiera di oppositori dell’udienza da remoto, adducendo motivazioni non sempre (anzi, quasi mai) condivisibili. Si è espresso il timore metagiuridico che l’udienza da remoto, se accettata in questa fase emergenziale, possa diventare in futuro “la regola” ed espropriare perciò l’avvocatura del potere di partecipare attivamente all’udienza.

Al riguardo, gli oppositori guardano con sospetto l’adozione di uno strumento informatico (Microsoft Teams), che è a pagamento, dubitando che un simile “investimento” da parte de7l Ministero della Giustizia possa esser stato pensato per far fronte alla sola fase emergenziale. L’argomento perde tuttavia consistenza ove si consideri che il software in questione fa parte di un pacchetto (Microsoft Office 365) che già da anni è patrimonio dall’anzidetto dicastero, per essere stato da tempo (almeno dal 2013) acquistato onde fornire ai magistrati il noto programma di elaborazione testi (Microsoft Word), a sua volta complementare alla Consolle Magistrato, mentre i pacchetti Teams recentemente distribuiti a circa 3200 magistrati onorari sono costituiti da mere licenze semestrali gratuite. Peraltro tale software, del tutto razionalmente, è stato prescelto dal Ministero^[6] perché già acquistato nel pacchetto Office e pertanto idoneo a garantire quell’assistenza tecnica altrimenti impossibile da reperire nella brevissima scansione temporale dettata dall’emergenza.

Si è fatto ricorso all’argomento privacy, dubitando che il software in parola, fosse conforme alla normativa di cui al Regolamento (Ue) 2016/679. Interrogando il Garante persino “sull’opportunità della scelta di un fornitore del servizio in questione stabilito negli Usa e, come tale, soggetto tra l’altro all’applicazione delle norme del Cloud Act”^[7], clamorosamente trascurando il fatto che Microsoft è società di diritto irlandese, che possiede server allocati nell’UE, che tutti i relativi contratti con soggetti aventi sede nell’Unione sono stati adeguati alla normativa del regolamento in parola e che, come specificato dalla DGSIA con nota del 9 marzo 2020, “la nuova applicazione viene erogata dai datacenter Microsoft ubicati nell’Unione Europea all’interno di un’area dedicata in via esclusiva al Ministero della Giustizia”.

Sotto altro profilo, si è affermato che l’avvocato, con la sua presenza nell’aula dinanzi al giudice, costituirebbe anche un “baluardo fisico” a presidio degli interessi della parte assistita: come se la partecipazione all’udienza dovesse risolversi in uno scontro all’arma bianca e non contenersi alla mera dialettica (peraltro in larga misura già esercitata o comunque da esercitarsi precipuamente negli scritti difensivi), dando per implicita una indimostrata impossibilità di esercitarla se mediata da monitor e tastiera. E si assume pure che la partecipazione fisica all’udienza consentirebbe all’avvocato di cogliere certe “sfumature nell’espressione del giudice” sostenendo, contrariamente al vero, che esse sarebbero impossibili da afferrare nella partecipazione da remoto.

Tale nutrita schiera di colleghi appare favorevole, al più, alla sola trattazione scritta, con ciò non solo condannando al rinvio – come detto – una notevole fetta delle udienze già fissate, ma vieppiù contraddicendo il manifestato proposito di preservare il ruolo di “baluardo” che l’avvocato dovrebbe rivestire nell’udienza celebrata mediante presenza fisica nell’aula di udienza. Ci chiediamo, al riguardo, come si possa pensare che le previste brevi “note scritte contenenti le sole istanze e conclusioni” possano paragonarsi, quanto all’efficacia dialettica, ad una discussione orale, per quanto condotta in tempo reale attraverso il mezzo telematico. E ciò senza considerare che le ricordate interpretazioni estensive della norma sull’udienza cartolare – del tutto auspicabili nell’ipotesi di recessione nei protocolli dello schema dell’udienza da remoto – sottrarranno ai colleghi “tradizionalisti” ulteriori occasioni per far valere “vibratamente”, con la propria presenza in aula, il diritto ad eccepire la mancata accettazione del contraddittorio su domande nuove e ad “impugnare e contestare ogni avverso dedotto, salva impugnazione”.

Strumenti per la fase di emergenza

Tali argomentazioni, in realtà, perdono di vista il fatto che l’udienza da remoto, così come quella cartolare, costituiscono rimedi normativamente previsti per la sola fase emergenziale in atto. Trascurano soprattutto un altro eloquente dato statistico, vale a dire che moltissime udienze “fisiche” sono affidate a meri delegati di udienza che “si riportano” o, peggio, se sollecitati alla discussione, sovente si defilano penosamente sottolineando la loro qualità di meri sostituti! Pur nella formulazione non impeccabile delle norme, occorre quindi riconoscere che il Legislatore ha effettivamente tentato di dare una soluzione che contemperi l’irrinunciabile esigenza di mantenere le misure di distanziamento sociale con quella, altrettanto irrinunciabile, di evitare la paralisi della giustizia civile, che si sommerebbe alla cronica inefficienza di un sistema incapace di fornire una risposta tempestiva alla domanda di giustizia di cittadini ed imprese

Si tratta di misure che non vanno a cuor leggero respinte, sulla base di preconcetti o di una nostalgica visione della funzione dell’avvocatura. L’utilizzo di tali mezzi nel periodo emergenziale, che ci si augura abbia termine quanto prima, può costituire strumento per smaltire quantomeno parzialmente parte delle pendenze che, se rinviate, andrebbero ad aggravare il già notevole carico di arretrati e, al tempo stesso, di formare utili esperienze in prospettiva di ulteriori innovazioni.

Non dimentichiamo, infatti, che i pubblicizzati successi nello smaltimento degli arretrati nella giustizia civile, sono il frutto di una artificiosa compressione della domanda di giurisdizione ottenuta attraverso l’erezione di filtri processuali, preclusioni, decadenze, limitazione dei motivi di impugnazione e di filtri economici, innalzamento oltre ogni ragionevolezza del contributo unificato, con maggiorazione del 50% per il giudizio appello, del 100% per quello di cassazione, con raddoppio punitivo in caso di rigetto del gravame.

Conclusione

La giurisdizione civile, quindi, oltre ad un consistente aumento degli organici dei magistrati e del personale amministrativo, ha disperata esigenza di un profondo ripensamento delle dinamiche processuali ove trovi ragionato spazio l’utilizzo delle tecnologie oltre quella, già utilizzata, del PCT, tra le quali potrebbero risultare senz’altro utili anche forme non tradizionali di celebrazione delle udienze. Poter disporre di strumenti come l’udienza a trattazione scritta, quella da remoto e quella tradizionale, consentirebbe di utilizzare di volta in volta quello più utile, calibrandolo secondo le necessità del processo, con risparmio di tempo, risorse e, quindi, spese, anche e soprattutto per i cittadini.

Quali avvocati, siamo depositari delle speranze di realizzazione dei diritti dei nostri clienti ed abbiamo perciò il dovere perseguire tale fine, che il decorso del tempo, al contrario, svilisce. L’udienza celebrata da remoto può evitare rinvii delle trattazioni e ad essa non si può perciò rinunciare per partito preso.

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Note

1. Avvocato del Foro di Brescia – Gdl FIIF (Fondazione Italiana per l’Innovazione Forense) ↑
2. Avvocato del Foro di Napoli – Gdl FIIF (Fondazione Italiana per l’Innovazione Forense) ↑
3.  Protocolli CSM-CNF per lo svolgimento delle udienze civili e penali nel periodo di emergenza Covid-19 ai quali si è aggiunto il Protocollo CSM-DGSIA-CNF per lo svolgimento delle udienze presso il tribunale per i minorenni nel periodo di emergenza Covid-19 ↑
4.  Linee guida agli Uffici Giudiziari in ordine all’emergenza Covid 19 ↑
5. Ci si riferisce, ad esempio, ai giudizi nei quali i privati possono difendersi in proprio e che non hanno mezzi e strumenti per la partecipazione all’udienza da remoto, a partire da un indirizzo PEC che dia certezza del recapito del provvedimento contenente la fissazione dell’udienza ed il link alla stanza virtuale del magistrato. ↑
6. Si vedano, al riguardo, i Provvedimenti DGSIA del 10 e 20 Aprile 2020, che fanno riferimento ai programmi “attualmente a disposizione dell’Amministrazione” ↑
7. Cfr. nota del Garante Privacy del 16 Aprile 2020, Docweb n. 9316889 ↑