Sta proseguendo in Parlamento l’esame della legge di delegazione europea 2019 (AS1921) che contiene, all’articolo nove, i criteri di delega per il recepimento della Direttiva Copyright, la 2019/790 approvata dal Parlamento europeo dopo un lungo, combattuto e tortuoso iter durato diversi anni.
Formalmente l’Italia ha tempo fino al giugno 2021 per il recepimento, ma tutti si augurano che entro l’autunno la legge sul diritto d’autore possa essere aggiornata con le tanto attese previsioni comunitarie.
Lo scatto dello streaming durante la pandemia e il nodo del value gap
Nei lunghi mesi del lock down abbiamo visto un particolare e intenso impiego delle piattaforme online di streaming. Nel settore musicale applicazioni come YouTube e TikTok hanno avuto un forte impulso, superando in termini di consumo esponenziale, le piattaforme audio streaming come Spotify o Apple Music. Questo tuttavia non significa purtroppo una conseguente proporzionata crescita nei ricavi degli aventi diritto.
Quello che è accaduto ha ancora una volta evidenziato, qualora ve ne fosse il bisogno, la problematica del value gap, ovvero la discriminazione remunerativa generatasi a causa di un “baco” normativo che nel corso degli anni ha posizionato le piattaforme di video sharing in una particolare e favorevole condizione rispetto agli altri player.
Come è noto infatti, prima della recente direttiva copyright, i cosiddetti OCSSP, ovvero i prestatori di servizi di condivisione di contenuti online hanno goduto di una salvaguardia con esclusione di responsabilità per gli atti compiuti dagli utenti che li ha posti in una posizione particolarmente vantaggiosa anche in termini contrattuali, generando una forte discriminazione sul piano del marcato dei contenuto online.
Vale la pena di rammentare che in questi anni le case discografiche hanno reso disponibili al pubblico milioni di tracce online, sia in streaming che in download. Oltre 50 milioni di canzoni sono accessibili in ogni istante ed in qualsiasi luogo con ogni tipo di tecnologia (smartphone, computer, lap top, tablet, smart speaker, smart watch, ecc.). Gli abbonati ai servizi streaming a pagamento sono cresciuti del 33,5% nel 2019 portando il segmento a rappresentare oltre il 56% del mercato mondiale. Anche in Italia lo streaming è cresciuto raggiungendo un sempre maggiore numero di clienti rappresentando il 66% di tutti i ricavi nel nostro Paese.
Non solo, l’industria musicale ha investito grandi fondi nella ricerca e sviluppo di nuovo talenti accompagnandone il successo nazionale ed internazionale.
La direttiva copyright e lo sviluppo sostenibile del mercato
Affinché questo sviluppo positivo sia sostenibile nel lungo periodo, si deve tuttavia stabilizzare quello che possiamo definire un “fair market place”.
La direttiva copyright costituisce un importante traguardo in questo senso. Come scritto sopra, negli anni alcune tipologie di servizi hanno goduto di un regime di esenzioni di responsabilità introdotto dalla direttiva sul commercio elettronico che le ha poste in una posizione di vantaggio negoziale obbligando i titolari dei diritti ad accettare le condizioni senza alternativa. Nonostante la positiva evoluzione giurisprudenziale, anche in Italia, si era reso necessario un chiarimento da parte del legislatore europeo, cosa che è stata risolta con la Direttiva che l’Italia si trova oggi a recepire.
Come è noto l’art.17 della Direttiva ha stabilito che queste particolari piattaforme comunicano al pubblico ovvero concedono l’accesso al pubblico a opere musicali protette dal diritto d’autore (primary liability) e di conseguenza non si applica la limitazione di responsabilità di cui all’articolo 14, paragrafo 1, della direttiva 2000/31/CE.
Inoltre, devono ottenere una licenza preventiva dai titolari dei diritti.
Il testo dell’articolo della delega, il nove, è di base molto aderente alla Direttiva. Va ricordato che il lunghissimo iter in sede europea ha consentito di mediare tra le diverse posizioni degli stakeholder e come tale è oggi impensabile riaprire a livello nazionale temi che sono già stati ampiamente discussi ed elaborati dal legislatore comunitario.
Infatti, esaminando le varie dinamiche nazionali, negli Stati membri dove si sta procedendo con la fase di implementazione, si nota come sia prevalsa la tendenza a preferire una trasposizione quasi letterale cosiddetta “verbatim” della direttiva, in particolare per l’articolo 17.
È essenziale che tale orientamento sia mantenuto anche in Italia. Il testo dell’articolo 17, frutto di una lunga e difficile negoziazione, affronta in modo esauriente tutti gli aspetti della sua applicazione, ed è perciò già pronto all’uso. Onde mantenere questo corretto bilanciamento si ritiene a questo punto che sia preferibile lasciare a i giudici nazionali e comunitari il compito di risolvere ulteriori ed eventuali questioni interpretative.
Lo schema del disegno di legge delega è quindi il migliore compromesso possibile e dovrebbe essere mantenuto. In merito al punto n) dell’articolo 9 della delega, che richiede di definire le attività di cui all’articolo 17, paragrafo 4, con particolare riferimento al livello di diligenza richiesto al fine di ritenere integrato il criterio dei “massimi sforzi”, nel rispetto del principio di ragionevolezza; ci si può riferire ad una fedele trasposizione del considerando 66 che offre un utile supporto sufficiente per l’interpretazione di “massimi sforzi” (best effort).
[…] Nel valutare se un prestatore di servizi di condivisione di contenuti online ha compiuto i massimi sforzi nel rispetto di elevati standard di diligenza professionale di settore, occorre considerare se il prestatore di servizi abbia adottato tutte le misure che un operatore diligente adotterebbe per ottenere il risultato di impedire la disponibilità di opere o altri materiali non autorizzati sul suo sito web, tenendo conto delle migliori pratiche del settore e dell’efficacia delle misure adottate alla luce di tutti i fattori e sviluppi pertinenti, nonché del principio di proporzionalità. Ai fini di tale valutazione, occorre prendere in considerazione una serie di elementi, quali le dimensioni del servizio, l’evoluzione dello stato dell’arte dei mezzi esistenti, compresi i potenziali sviluppi futuri, per evitare la disponibilità di diversi tipi di contenuti e il costo di tali mezzi per i servizi. […]
Su questa base sarà poi compito dei giudici valutare caso per caso se gli elevati standard di diligenza professionale siano stati rispettati dalle piattaforme e quali siano informazioni “necessarie e pertinenti” che l’avente diritto dovrà dare. Non sono necessarie ulteriori definizioni rispetto quelle contenute nella direttiva.
Il punto o) del progetto di Delega che richiede di individuare la disciplina relativa ai reclami e ai ricorsi di cui all’articolo 17 paragrafo 9, ivi compreso l’organismo preposto alla gestione delle rispettive procedure.
Il modello economico dei produttori musicali
Qui è opportuno sottolineare che il modello economico dei produttori musicali è basato sulla massima distribuzione di contenuti musicali sul più ampio spettro di piattaforme possibile. Ne consegue che, anche in forza dell’articolo 17.2 della Direttiva, che chiarisce che gli utenti sono coperti negli stessi termini dell’autorizzazione concessa ai prestatori di servizi, la possibilità che contenuti musicali legittimi vengano impropriamente rimossi riguarda un numero limitatissimo di casi. A conferma di questo, a fronte delle numerose notifiche inviate nei 12 mesi intercorsi tra giugno 2018 e giugno 2019, i servizi di content protection di FIMI ed IFPI hanno ricevuto contro notifiche in relazione solo allo 0,13% delle notifiche inviate, addirittura la struttura di content protection italiana DCP meno dello 0,01 %
L’articolo 17.9 introduce una novità molto importante per gli utenti, che potranno avvalersi di un meccanismo di tutela attualmente non presente nel diritto UE. La Direttiva richiede che vi sia un “meccanismo celere ed efficace che sia disponibile agli utenti dei loro servizi in caso di controversie in merito alla disabilitazione dell’accesso a, o alla rimozione di, specifiche opere o altri materiali da essi caricati”. Gli utenti avranno perciò la possibilità di reclamare che il contenuto disabilitato è in pubblico dominio o è coperto da un’eccezione al diritto d’autore.
È di fondamentale importanza tuttavia che il legittimo obiettivo di limitare al massimo le utilizzazioni legittime non produca effetti confliggenti con l’obiettivo centrale dell’articolo 17, che è quello di garantire che i contenuti non autorizzati non vengano caricati e resi disponibili al pubblico.
È perciò essenziale che i contenuti rimangano disabilitati per tutto il periodo di reclamo e ricorso.
Inoltre, vanno respinte tutte le opzioni basate su un’applicazione ex-ante delle eccezioni al diritto d’autore. Un approccio di questo genere non solo sarebbe in aperto contrasto con la natura difensiva delle eccezioni al diritto d’autore, ma renderebbe vano lo sforzo del legislatore europeo, introducendo di fatto un nuovo safe harbour a favore delle piattaforme online.
L’attuale situazione economica, generata dalla pandemia avrà effetti di lungo periodo, ed è fondamentale che le opportunità del digitale compensino le difficoltà di altri segmenti del settore musicale, per questo motivo è essenziale arrivare al 2021 con un quadro legislativo che abbia definito un mercato equo e incentivante per gli investimenti.
