Accesso civico generalizzato (FOIA, Freedom of Information Act): cos’è e come funziona in Italia

L’accesso civico generalizzato (FOIA, Freedom of Information Act) continua il proprio percorso, spesso accidentato, di attuazione.

Cos’è l’accesso civico generalizzato (c.d. FOIA): contesto normativo

L’accesso civico generalizzato (FOIA, Freedom of Information Act), introdotto nell’ordinamento italiano dall’art. 6 del d. lgs. 25 maggio 2016, n. 97 (che ha sostituito l’art. 5 del d. lgs. 14 marzo 2013, n. 33, c.d. decreto trasparenza), garantisce a chiunque il diritto di accedere a dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni (e dai soggetti indicati all’art. 2-bis del decreto), ulteriori rispetto a quelli soggetti all’obbligo di pubblicazione, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti (secondo quanto previsto dall’art. 5-bis).

La duplice finalità dell’istituto è, pertanto, quella di:

• favorire forme diffuse di controllo:

• a. sul perseguimento delle funzioni istituzionali;
• b. sull’utilizzo delle risorse pubbliche.

• promuovere la partecipazione al dibattito pubblico.

Tale finalità ricalca testualmente, almeno in parte, quelle indicate dall’art. 1 del d. lgs. 33/2013, dedicato al principio della trasparenza, intesa come «accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche» (co. 1).

Si tratta, come ha affermato l’Autorità Nazionale Anticorruzione, di «un diritto di accesso non condizionato dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti ed avente ad oggetto tutti i dati e i documenti e informazioni detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli per i quali è stabilito un obbligo di pubblicazione» (Cfr. ANAC, Linee guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico, Delibera 1309/2016 del 28.12.2016, § 2.1, di seguito “Linee Guida ANAC”).

Si rimanda ad altri articoli pubblicati da Agendadigitale per approfondire questo istituto.

Come rendere il FOIA più facile da attuare nella PA: la circolare 1/2019 di Funzione Pubblica

Fornire ulteriori chiarimenti alle amministrazioni in vista di una più efficace applicazione dell’accesso civico generalizzato. Favorire soluzioni tecnologiche per la presentazione e la gestione delle istanze di accesso, in vista della semplificazione sia delle modalità di accesso da parte dei cittadini sia del lavoro di gestione delle richieste da parte delle amministrazioni.

Sono gli obiettivi del ministro per la Pubblica Amministrazione, Giulia Bongiorno, con la Circolare n. 1/2019 sulla Attuazione delle norme sull’accesso civico generalizzato (c.d. FOIA).

Con avviso pubblicato il 1° luglio sul sito istituzionale del Centro nazionale di competenza FOIA è stato reso noto che il Ministro per la Pubblica Amministrazione, Giulia Bongiorno, ha adottato la Circolare n. 1/2019 sulla Attuazione delle norme sull’accesso civico generalizzato (c.d. FOIA), che si presenta come l’esito di un percorso avviato dal Dipartimento della funzione pubblica con l’Autorità Nazionale Anticorruzione e il Garante per la protezione dei dati personali con l’intento di promuovere una attuazione dell’istituto che sia la più efficace possibile.

La Circolare contiene raccomandazioni operative che integrano quelle contenute nella Circolare FOIA n. 2 del 30 maggio 2017 e si pone l’obiettivo dichiarato di «orientare il sistema amministrativo verso una piena attuazione della disciplina dell’accesso civico generalizzato».

Dopo un breve inquadramento normativo e terminologico la Circolare si concentra sui seguenti punti:

• criteri applicativi di carattere generale (§ 3);
• regime dei costi (§ 4);
• notifica ai controinteressati (§ 5);
• partecipazione dei controinteressati alla fase di riesame (§ 6);
• termine per proporre l’istanza di riesame (§ 7);
• strumenti tecnologici di supporto (§ 8).

Obiettivi del FOIA (trasparenza e responsabilità dirigenziale)

Se l’art. 10 del d. lgs. 33/2013 riconosce come obiettivo strategico di ogni amministrazione la promozione di maggiori livelli di trasparenza che deve condurre alla definizione di obiettivi organizzativi e individuali, nel testo viene auspicata l’introduzione di obiettivi specifici legati alla attuazione del decreto trasparenza e si sottolinea che tra i compiti del Responsabile della transizione digitale (individuati dall’art. 17 del d. lgs. 7 marzo 2005, n. 82, Codice per l’amministrazione digitale, e illustrati con la Circolare RTD n. 3/2018 del Ministro per la pubblica amministrazione) vi è quello di fornire le indicazioni sull’utilizzo di soluzioni tecnologiche per la gestione delle istanze.

È ribadita, inoltre, la responsabilità dirigenziale (anche ai fini della retribuzione di risultato e della valutazione della performance individuale) che si configura nelle ipotesi in cui non venga rispettato il termine di conclusione del procedimento di accesso ovvero si verifichi il rifiuto, il differimento o la limitazione all’accesso civico generalizzato al di fuori del perimetro delle ipotesi delineato dall’art. 5-bis.

Eccezioni al Foia

Le linee guida Anac (2016) su Foia hanno chiarito che come eccezioni al Foia le PA non devono esporre dati, documenti e informazioni al fine di tutelare interessi prioritari e fondamentali.

• Tali interessi ricorrono in caso di segreto di Stato, segreto statistico, segreto militare , segreto professionale, segreto istruttorio in sede penale;
• nei procedimenti tributari, nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi , amministrativi generali , di pianificazione e di programmazione e negli altri casi previsti dalla legge.
• Vi rientrano, salvo che non sia previsto un accesso parziale con oscuramento dei dati, anche i dati idonei a rivelare lo stato di salute, la vita sessuale e i dati identificativi di persone fisiche beneficiarie di aiuti economici da cui si possono ricavare informazioni sullo stato di disagio economico-sociale.

I limiti dell’accesso civico generalizzato: regolamenti interni delle amministrazioni

Come ricordato da ANAC e come ribadito nella Circolare FOIA 2/2017, il diritto di accesso alle informazioni in possesso delle pubbliche amministrazioni è stato qualificato dalla Corte EDU come diritto fondamentale protetto dall’art. 10, par. 1 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali quale specifica manifestazione della libertà di informazione (cfr. Linee guida ANAC, §2.1 e Circolare FOIA 2/2017, §2.2, iii): dalla riserva di legge contenuta nell’art. 10 CEDU discende che le pubbliche amministrazioni, nel definire le modalità concrete di esercizio del diritto, possono disciplinare esclusivamente i profili procedurali e organizzativi di carattere interno, ma non possono incidere negativamente sull’estensione del diritto.

Chiarisce, infatti, la Circolare che «le amministrazioni non possono individuare con regolamento categorie di atti sottratte all’accesso generalizzato, come prevede invece l’art. 24, comma 2, l. n. 241 del 1990 in tema di accesso procedimentale» (§3) e debbono interpretare in maniera rigorosa il rinvio che l’art. 5-bis, co. 3 del decreto trasparenza opera all’art. 24, co. 1 della l. 241/1990, in tema di esclusione del diritto di accesso. L’eventuale pregiudizio nei confronti degli interessi indicati all’art. 5-bis del d.lgs. n. 33/2013 che potrebbe derivare dall’accoglimento dell’istanza di accesso dovrà essere verificato nel caso concreto.

I costi del FOIA: quanto costa l’esercizio del diritto di accesso generalizzato

Se ai sensi dell’art. 3, co. 1 del decreto trasparenza i documenti, le informazioni e i dati oggetto di accesso civico sono conoscibili da chiunque e fruibili gratuitamente, è fatto salvo, in ogni caso, il «rimborso del costo effettivamente sostenuto e documentato dall’amministrazione per la riproduzione su supporti materiali» (art. 5, co. 4). La qualificazione del diritto di accesso civico generalizzato come diritto fondamentale implica, infatti, che i costi da parte dei cittadini non devono rappresentare un ostacolo per il suo concreto esercizio.

Il testo della Circolare è chiaro nel ricordare che al pervenire di una istanza di accesso civico generalizzato «possono essere addebitati solo i costi strettamente necessari per la riproduzione di dati e documenti richiesti, ad esclusione di qualsiasi altro onere a carico del cittadino» (§4): in particolare, l’importo del rimborso non può comprendere il costo per il lavoro del personale impiegato nel dare seguito alle attività inerenti all’evasione delle richieste di accesso.

L’amministrazione potrà, nello specifico, richiedere il rimborso per il costo relativo, ad esempio, alla: fotoriproduzione su un supporto cartaceo; copia o riproduzione su supporti materiali; scansione di documenti che non siano già disponibili in formato digitale; spedizione di documenti, se espressamente richiesta in sostituzione dell’invio tramite posta elettronica o PEC.

Viene anche chiarito che «l’applicazione della disciplina generale in tema di accesso civico generalizzato non esclude che ai costi addebitabili al richiedente possano cumularsi – come avviene per l’accesso procedimentale alla documentazione urbanistica e/o edilizia – gli oneri in materia di bollo e i diritti di ricerca e visura» (§4).

Come funziona l’accesso civico generalizzato, e rafforzamento della partecipazione dei controinteressati

Quando un’amministrazione riceve una istanza di accesso civico deve, a meno che l’istanza non abbia a oggetto dati o documenti la pubblicazione dei quali è obbligatoria, darne comunicazione ai soggetti controinteressati.

Con la Circolare 1/2019 si è mirato a rafforzare la partecipazione dei controinteressati all’attività amministrativa: infatti, in considerazione della necessità di consentire loro di esercitare il proprio diritto di difesa nel procedimento amministrativo di accesso civico viene raccomandato il rispetto della previsione anche nel caso ci si trovi ad affrontare un numero elevato di soggetti potenzialmente controinteressati, ricorrendo ad esempio all’invio tramite PEC.

Se ciò non si rivela possibile e la comunicazione ai controinteressati tramite raccomandata a/r si rivelerebbe eccessivamente onerosa, «l’amministrazione può consentire l’accesso parziale, oscurando i dati personali o le parti dei documenti richiesti che possano comportare un pregiudizio concreto agli interessi privati indicati nell’art. 5-bis, comma 2, del decreto trasparenza» (Circolare 1/2019, § 5).

In considerazione della necessità di consentire di esercitare il proprio diritto di difesa nel procedimento amministrativo di accesso civico la Circolare raccomanda il rispetto della previsione anche nel caso ci si trovi ad affrontare un numero elevato di soggetti potenzialmente controinteressati, ricorrendo ad esempio all’invio tramite PEC. Se ciò non si rivela possibile e la comunicazione ai controinteressati tramite raccomandata a/r si rivelerebbe eccessivamente onerosa, «l’amministrazione può consentire l’accesso parziale, oscurando i dati personali o le parti dei documenti richiesti che possano comportare un pregiudizio concreto agli interessi privati indicati nell’art. 5-bis, comma 2, del decreto trasparenza» (Circolare 1/2019, § 5).

Nell’ipotesi in cui i soggetti controinteressati non abbiano ricevuto tempestiva comunicazione e non abbiano potuto partecipare in sede di prima istanza, dinanzi all’amministrazione alla quale è indirizzata la richiesta di accesso, ad esempio a causa di una erronea valutazione circa la sussistenza del pregiudizio, la Circolare prevede che la «partecipazione dei controinteressati al procedimento di riesame deve ritenersi senz’altro ammissibile, trattandosi dell’unica opzione in grado di assicurare al controinteressato l’esercizio del diritto di difesa nell’ambito del procedimento amministrativo» (§ 6).

In tal caso viene auspicata un’applicazione analogica dell’art. 5, co. 5 con il riconoscimento, a favore dei controinteressati pretermessi, della possibilità di presentare una motivata opposizione entro 10 giorni dalla ricezione della comunicazione e «il termine di conclusione del procedimento di riesame (20 giorni) potrebbe essere sospeso, ove necessario, fino all’eventuale opposizione dei controinteressati e comunque per non più di 10 giorni» (Ibidem).

Il termine per proporre l’istanza di riesame

Nell’osservare come il decreto trasparenza non contenga un termine per presentare l’istanza di riesame la Circolare afferma, in maniera oltre modo condivisibile: «ritenere che tale domanda sia proponibile senza termine darebbe luogo a problemi applicativi, legati al protrarsi nel tempo della situazione di incertezza circa l’effettiva conclusione della vicenda amministrativa relativa alla ostensibilità dei dati e/o dei documenti richiesti» (§ 7), con conseguente incertezza sull’esito conclusivo del procedimento e impossibilità del consolidarsi degli effetti dell’atto non impugnato.

Si propone, pertanto, nonostante l’assenza di tale previsione normativa, che «il procedimento di riesame debba essere attivato entro il termine di 30 giorni dalla decisione di prima istanza» (Ibidem): il termine di decadenza è mutuato dalla disciplina generale dei ricorsi amministrativi, al quale l’istituto del riesame è ricondotto richiamando, nello specifico, l’art. 2, co. 1 del D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199.

Strumenti tecnologici: come richiedere i dati per cittadini e amministrazioni

Per rendere attuabile in maniera concreta l’accesso civico generalizzato si dovrà procedere alla semplificazione degli oneri connessi alla disciplina in oggetto, sia di quelli gravanti sui cittadini che presentano le richieste di accesso sia di quelli in capo alle amministrazioni che tali richieste ricevono: la strada che conduce alla semplificazione non può, infatti, prescindere da una opportuna valorizzazione degli strumenti tecnologici. Afferma la Circolare che «agevolare i cittadini nella proposizione delle richieste di accesso civico generalizzato è essenziale per abbattere le barriere psicologiche e burocratiche che ne ostacolano un pieno utilizzo» (§ 8.1): fintanto che permarranno tali ostacoli non si potrà realizzare in maniera piena quella partecipazione alle decisioni pubbliche che è uno dei fini specifici dell’accesso civico generalizzato.

• Si prospetta la messa a disposizione da parte del Dipartimento della funzione pubblica di una procedura guidata per agevolare l’individuazione sia della tipologia corretta della richiesta di accesso da presentare sia dell’amministrazione alla quale presentarla; si auspica, altresì, la predisposizione da parte delle amministrazioni dii un modulo per le richieste di accesso che:
• contenga i campi previsti dall’Allegato 1 della Circolare FOIA 2/2017: dati anagrafici, residenza, informazioni di contatto e recapiti del richiedente, oggetto della richiesta, modalità di risposta e trasmissione dei dati o documenti, finalità della richiesta (fermo restando che il richiedente non è tenuto a indicare i motivi della domanda ai sensi dell’art. 5, co. 3 del decreto trasparenza;
• permetta di indicare l’ambito cui si riferiscono i dati o i documenti richiesti, per agevolare l’amministrazione nella lavorazione della richiesta.

Le amministrazioni, le quali una volta ricevuta e protocollata l’istanza dovranno trasmetterla all’ufficio in grado di fornire i dati o i documenti richiesti, sono invitate a trovare soluzioni che velocizzino gli adempimenti e che riducano gli oneri propedeutici alla trattazione della richiesta nel merito. In tali implementazioni sarà fondamentale il ruolo del Responsabile per la transizione digitale, che è tenuto a promuovere l’utilizzo dei sistemi di protocollo informatico e gestione documentale per l’evasione delle richieste di accesso civico generalizzato e per la realizzazione dei registri degli accessi presentati dai cittadini.

Proprio al fine di agevolare i necessari interventi di evoluzione da parte delle amministrazioni il Dipartimento della funzione pubblica ha pubblicato, insieme alla Circolare 1/2019, le Indicazioni operative per l’implementazione del registro degli accessi FOIA, documento che definisce: «lo schema di metadati (in formato XML Schema Definition, XSD) per la realizzazione del fascicolo informatico dedicato alla gestione di istanze FOIA, contenente i campi già previsti nella Circolare FOIA n. 2/2017 (all.3); gli schemi di metadati (XSD) per la pubblicazione del registro degli accessi» (§ 8.2, lett. b).

Conclusioni: vantaggi e svantaggi dell’accesso civico generalizzato

Alla luce della Circolare del Ministro per la Pubblica Amministrazione sembra potersi affermare che solo una più ampia comprensione e applicazione dell’istituto dell’accesso civico generalizzato porterà a una crescita della trasparenza, criterio cardine dell’attività amministrativa, dell’organizzazione delle pubbliche amministrazioni e dei rapporti con i cittadini. Il diritto di accesso generalizzato, che non è preordinato alla tutela di una posizione giuridica soggettiva del cittadino, ma risponde ad un principio generale di trasparenza, diviene in questo modo uno strumento di controllo sull’operato dell’amministrazione, in vista di una promozione del buon governo e della partecipazione della società civile alla gestione della “cosa pubblica”.

In tale ottica si apprezza la recente pronuncia del TAR della Campania quando afferma che «anche richieste di accesso civico presentate per finalità “egoistiche” possono favorire un controllo diffuso sull’amministrazione, se queste consentono di conoscere le scelte amministrative effettuate» e questo perché «il controllo diffuso di cui parla la legge non è da riferirsi alla singola domanda di accesso ma è il risultato complessivo cui “aspira” la riforma sulla trasparenza la quale, ampliando la possibilità di conoscere l’attività amministrativa, favorisce forme diffuse di controllo sul perseguimento dei compiti istituzionali e una maggiore partecipazione dei cittadini ai processi democratici» (TAR Campania, Sez. VI, Sent. 9 maggio 2019, n. 2846).

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