Data economy e intermediari digitali, quali tutele per le aziende europee

Il 25 e 26 aprile 2018 la Commissione europea ha presentato una serie di importanti misure per la data-based economy. Il primo “pacchetto” è composto da

• una proposta di modifica della Direttiva sul riuso della Public Sector Information;
• una nuova Raccomandazione sull’accesso all’informazione derivante dalla ricerca;
• delle linee guida per la condivisione Business-to-Business (B2B) dei dati privati generati dalle macchine (IoT).

Il 26 aprile la stessa Commissione ha invece proposto un Regolamento con cui intende disciplinare le piattaforme dell’economia digitale, promuovendo “Fairness and transparency for business users of online intermediation services”.

Vediamo più nel dettaglio quest’ultima novità e il modello di disclosure co-regulation che la Commissione intende attuare dal lato dell’offerta, partendo da una premessa: sebbene l’obiettivo sia lodevole, alcuni miglioramenti siano ancora possibili.

I mercati interessati dalla Proposta di regolamento

Il copioso Impact assessment (p. 6-7) individua due macro mercati interessati dalla proposta:

• quello dei servizi di intermediazione online, del quale fanno parte (1.a) i servizi di e-commerce^[1]; (1.b) i software di app store^[2] e (1.c) i social media^[3];
• i motori di ricerca.

La peculiarità, in entrambi i casi, è che tali servizi “intermediano o facilitano le transazioni tra i consumatori e gli utenti business”; pertanto, coprono sia il caso in cui la transazione commerciale avvenga integralmente all’interno della piattaforma, sia quello in cui la piattaforma o il motore di ricerca rappresentino l’occasione per fornire maggiore visibilità e dunque agevolino la transazione col consumatore, la quale però finisca col concludersi al di fuori della piattaforma. In tutti i casi vale la regola dell’esistenza di una relazione contrattuale tra la piattaforma o il motore di ricerca e l’utenza business (p. 7).

I problemi per gli utenti business di piattaforme e motori di ricerca

I problemi individuati nel Pacchetto riguardano sia le piattaforme sia i motori di ricerca. Quanto ai primi, i servizi di intermediazione online sono ritenuti “quasi-gatekeeper” rispetto agli utenti business. Ancorché essi possano non detenere una posizione dominante (ai sensi del diritto della concorrenza), la domanda che hanno di fronte è estremamente frammentata, essendo composta da miriadi di imprese di piccole e medie dimensioni (SMEs). Ciò – ad avviso della Commissione – “aumenta la dipendenza delle imprese dalle piattaforme”: non solo le imprese utenti sarebbero dipendenti per “essere presenti sui mercati online”, ma lo sarebbero anche per “vendere i propri prodotti e servizi” (nonostante abbiano un proprio sito internet).

Questa dipendenza “relativa” delle utenze business dalle piattaforme le esporrebbe ad una serie di “pratiche potenzialmente dannose”, cui va ad aggiungersi la mancanza di efficaci ed uniformi meccanismi risarcitori all’interno dell’UE, dovuti anche ad una marcata frammentazione (dei mercati e) dei regimi giuridici nazionali.

Motori di ricerca, ranking e successo di un sito

Sul fronte dei motori di ricerca, si evidenzia come questi, attraverso il ranking, determinino il successo di un sito commerciale, dal momento che esso condiziona il modo in cui il consumatore effettua le proprie scelte. Pertanto, la proposta di Regolamento individua una serie di condotte potenzialmente dannose legate al ranking, in grado di inficiare gli interessi dell’utenza business.

Scendendo nello specifico, le pratiche dannose identificate sono:

• la repentina ed unilaterale modifica dei termini e condizioni contrattuali senza preavviso;
• il “delisting” di prodotti e servizi o la sospensione degli account senza una valida giustificazione;
• la mancanza di trasparenza sulle ragioni del ranking di prodotti e servizi dell’utenza business che li offre;
• condizioni di accesso, uso e raccolta dei dati degli utenti business da parte delle piattaforme e fornitori;
• mancanza di trasparenza sul trattamento discriminatorio e più favorevole riservato ad alcuni utenti rispetto ad altri e sulle clausole della “nazione più favorita” (most-favoured nation – MFN).

Gli obblighi di disclosure co-regulation

A fronte di tali problematiche la Proposta di Regolamento suggerisce di intervenire con una Disclosure Co-Regulation. Ovverosia, rendere obbligatoria la fornitura, da parte delle piattaforme, di talune informazioni alle proprie controparti business (disclosure). Ma non c’è un vero enforcement, bensì solo un monitoraggio, che tenta di pervenire a soluzioni concordate tra piattaforme e utenza, considerata la sproporzione di potere tra le parti e il rischio di “retaliation” (citato nell’Impact Assessment, o IA). Dunque, tutto si risolve nella fase di co-definizione della regola (co-regulation).

Le piattaforme debbono informare gli utenti sui cambiamenti significativi ai termini e condizioni in maniera chiara, con linguaggio piano e dando loro un termine di 15 gg. prima di procedere ai cambiamenti (art. 3). Esse devono altresì motivare chiaramente le ragioni per la sospensione o la cessazione degli account dei propri utenti (art. 4). Quanto ai ranking, è introdotto un obbligo di fornire una descrizione dei principali parametri utilizzati per fissarli e di spiegare il funzionamento delle eventuali possibilità di influenzarne gli esiti mediante il ricorso a remunerazioni (art. 5). Per i motori di ricerca questo obbligo è ulteriormente specificato, dovendo gli stessi fornire una “descrizione da rendere pubblica e disponibile” dei parametri principali che determinano il ranking, la quale deve essere “scritta in un linguaggio chiaro e non ambiguo”, ed essere mantenuta “sempre aggiornata”. In aggiunta, le piattaforme debbono rendere pubbliche “i trattamenti differenziati” (rectius preferenziali) che assicurano ai propri partner commerciali (art. 6); mentre, con riguardo all’uso dei dati, le piattaforme sono tenute a descrivere l’accesso (o il mancato accesso) che esse garantiscono a tutti quei dati (personali e no) che gli utenti business forniscono alle piattaforme o generano attraverso il loro utilizzo (art. 7). L’IA chiarisce che gli utenti delle piattaforme non hanno, in base alla Proposta, un diritto di accesso o di portabilità di tali dati.

Un sistema ad applicazione soft

Sotto il profilo dell’applicazione delle regole, alle piattaforme è fatto obbligo di dotarsi di un meccanismo interno di risoluzione delle controversie (art. 9), cui è demandata anche la pubblicazione di un report annuale di andamento della gestione delle pratiche; mentre alle associazioni e organizzazioni di imprese (anche di diritto pubblico) è riconosciuto il diritto di promuovere azioni di classe dinanzi alle giurisdizioni nazionali (art. 12). Infine, un’obbligazione non vincolante promuove la costituzione di mediatori per la composizione stragiudiziale delle controversie scaturenti dalle disposizioni della Proposta di Regolamento (art. 10); mentre un Osservatorio europeo per la discussione di problemi e trend emergenti è in fase di costituzione.

L’abuso senza dominanza

Le pratiche commerciali individuate dalla Commissione hanno luogo, come detto, nell’ambito di relazioni contrattuali esistenti “tra piattaforme online e i propri utenti business” (All. all’IA, p. 78). Si tratta di situazioni nelle quali non è sostanzialmente possibile affermare la presenza di posizioni dominanti agli effetti del diritto della concorrenza (se si eccettua il caso dei motori di ricerca, ove la recente decisione Google ha accertato il contrario).

Tuttavia, le condotte commerciali individuate possono pregiudicare il business dell’utenza, inficiare la relazione di fiducia (si pensi al delisting), o essere alla base di veri e propri danni economici, rispetto ai quali il rischio di rappresaglia può far desistere da pur legittime richieste di ristoro. Come evidenziato, tanto più grande è la piattaforma, tanto più pronunciati saranno gli effetti di rete e tanto maggiore sarà il suo (della piattaforma) “bargaining power” (All. IA, p. 18).

Equità nelle relazioni P2B

È dunque questo lo snodo centrale: ciò di cui si sta parlando è la posizione dominante “relativa” o il cosiddetto “superior bargaining power” delle piattaforme rispetto alla propria controparte contrattuale, che è rappresentata da una utenza fatta di micro e piccole e medie imprese (SMEs). E l’obiettivo della Proposta è dunque quello di assicurare relazioni P2B (platform-to-business) eque di lungo periodo per una data-economy sostenibile.

Tuttavia, piuttosto che intervenire con rimedi ad hoc, come farebbe se lasciasse che ad occuparsene fossero le norme sul divieto di abuso di dipendenza economica e di superior bargaining power (presenti in Italia, Francia e Germania), individua questi casi come fossero fallimenti di mercato legittimanti un intervento regolatorio.

La differenza sta dunque nel fatto che il tipo di intervento pubblico è di carattere orizzontale, stabile ed ex ante (regolatorio) anziché una tantum ed ex post (antitrust).

Una questione preliminare di sussidiarietà

L’iniziativa mira ad incardinare a livello europeo una competenza (parrebbe non esclusiva), giustificata dalla “natura intrinsecamente cross-border dei servizi online, che implica che gli obiettivi perseguiti non possano essere raggiunti in modo efficace dai soli Stati membri” (Proposta, p. 1). Ora, è indubbio che “piattaforme come Booking.com, Facebook, eBay o Amazon (e molte altre) colleghino milioni di consumatori e commercianti oltre frontiera nell’UE, a prescindere dal luogo di stabilimento”, e che le pratiche scorrette indicate nella Proposta possano avere luogo ovunque nell’Unione (IA, p. 30). Così come è indubbio che “l’azione dell’UE costituisca l’unico modo per assicurare che le stesse regole si applichino alle piattaforme e agli utenti business che vi operano, a prescindere dalla legge e dal foro identificati nei termini contrattuali” (IA, p. 31). Tuttavia, una competenza europea di per sé lascerebbe impregiudicata la facoltà delle autorità nazionali di applicare discipline concorrenti. Penso ad esempio alla Direttiva sulle Pratiche commerciali scorrette n. 2005/29/CE e alla Direttiva del Consiglio sui Termini contrattuali n. 93/13/CEE, le quali consentono agli Stati membri approcci applicativi differenziati.

I diversi approcci europei

Ad esempio, l’Italia è uno di quei paesi che applica la Direttiva sulle PCS anche alle relazioni B2B. Inoltre, in alcune giurisdizioni come la Francia e, specialmente, la Germania, vi sono discipline che vietano l’abuso di posizione dominante relativa e che comportano l’applicazione di rimedi assai più incisivi di quelli previsti nella Proposta (disclosure co-regulation e monitoraggio). Ad esempio, in Germania, l’enforcement dell’abuso di potere di mercato relativo, che è parte del diritto della concorrenza, può portare all’imposizione di sanzioni, come pure all’applicazione di rimedi comportamentali e financo strutturali. Ciò è quanto è accaduto nel 2015 (23.12.2015, caso B9-121/13), quando il Bundeskartellamt ha ordinato alla piattaforma Booking.com di eliminare le clausole della nazione più favorita dai contratti in essere con i gestori degli hotel (cosa assai diversa dalla semplice disclosure). Il dubbio è che questi poteri concorrenti presenti a livello nazionale non cesseranno con l’entrata in vigore del futuro Regolamento (almeno non in Germania, a giudicare dalle recenti autorevoli conferme ricevute dalla Corte Federale di Giustizia).

La componente di “Co-Regulation”

Esistono diversi modelli di co-regulation. Ma in genere, la ratio che è a fondamento della scelta di questa soluzione è la ricerca della più ambia collaborazione tra regolatore e industria. Si ricorre alla co-regulation specie quando il raggiungimento dell’obiettivo regolatorio, come in questo caso, si scontra con una molteplicità di destinatari delle regole diversificati in termini di bisogni e dimensioni. È altresì possibile ricorrere a tale modello quando sia necessario trovare un giusto equilibrio tra regole di principio (in genere fissate dal regolatore) e standard tecnici (che sono più agevolmente definiti e rapidamente aggiornati dall’industria). La co-regulation assicura altresì maggiore flessibilità e agevolezza nell’aggiornamento e nell’applicazione delle regole, dal momento che queste – almeno in principio – godono del supporto dei destinatari; inoltre, ove ben disegnate, dovrebbero generare un effetto reputazionale positivo (come nel caso dell’obbligo di pubblicazione annuale dei risultati della gestione delle controversie).

La componente di “enforcement”

Sotto il profilo dell’attuazione delle regole, come detto, la Proposta è meno forte. Essa certamente è da lodare nella misura in cui cerca di coinvolgere i Big Titans nella fase di monitoraggio. Specialmente in vista dell’obiettivo di far crescere la dimensione delle applicazioni e (si spera) piattaforme europee, iniziative di tipo collaborativo e procedure regolatorie a carattere partecipato non possono che essere le benvenute. Tuttavia resta il fatto che il solo monitoraggio, che riposa sulla reputazione, potrebbe non essere sufficiente.

La componente di “disclosure”

Le micro e SME europee non sono certo il “big business”. E questa è la ragione per cui le norme sulle pratiche commerciali scorrette e sui termini contrattuali si applicano alle relazioni B2B. Esse sono spesso dipendenti dalle grandi piattaforme e dai motori di ricerca, ed è esattamente questa la ragione per cui paesi come la Germania non faticano ad applicare le disposizioni sull’abuso di dipendenza economica. Da ultimo, le piccole e medie imprese si comportano sul mercato in modo non dissimile da come fanno i consumatori, soffrendo spesso degli stessi bias ed euristiche. Ciò spiega come mai esistano disposizioni come l’art. 5 della Proposta di Regolamento, che richiedono la semplificazione (e la salienza) dell’informazione relativa alla descrizione dei parametri di ranking usati dai motori di ricerca. Cioè per renderli più facilmente comprensibili ad utenti non sofisticati.

I limiti interni della disclosure regulation

Dunque, tutto bene? La Proposta piace telle quelle o vi sono margini di ottimizzazione?

La disclosure regulation ha i suoi limiti interni di cui la Proposta sembra non tenere conto. Partendo dal problema principale:

• i rankings possono essere manipolati sia dagli utenti sia da un difetto di disegno dell’algoritmo. Un tema al quale la Proposta risponde proprio richiedendo che venga fornita una informazione di base su come sono costruiti.
• Tuttavia, troppa trasparenza porta al problema dell’information overload (Tversky e Kahneman 1974) e a quello dell’accumulo (Ben-Shahar e Schneider 2014).
• In aggiunta, gli algoritmi sono soggetti a quello che viene definito “correlation bias”, rispetto al quale il Working Group Art. 29 del Garante Europeo, nelle Guidelines sulle ‘‘Automated individual decision-making and profiling’’ del 6.2.2018 ha chiarito che gli algoritmi sono soggetti a bias e ‘‘can result in assessments based on imprecise projections’. (p. 27). Pertanto è importante ‘‘carry out frequent assessments on the data sets … to check for any bias, and develop ways to address any prejudicial elements, including any over-reliance on correlations’’. Tali “checks and audits” richiedono ‘‘regular reviews of the accuracy and relevance of automated decision-making including profiling … not only at the design stage but also continuously” (p. 28).

Una proposta per ottimizzare la Disclosure Co-Regulation

Anzitutto un caveat. Non si sta proponendo di introdurre un obbligo di disclosure a carico delle piattaforme sui propri algoritmi ed a favore degli utenti business o dei regolatori, giacche un simile obbligo porrebbe a rischio il motore della data economy.

Gli algoritmi sono soggetti a cambiamenti frequenti al fine di essere migliorati e fornire servizi e prodotti più confacenti ai bisogni dei consumatori. Ciò rende qualsiasi disclosure, anche degli “elementi di base” – come richiesto dalle norme in commento – rapidamente obsoleta, e pertanto inutile anche al più educato degli utilizzatori business.

La proposta che si avanza ha un altro focus, e consiste nel creare un gruppo volto alla sperimentazione (pre-trial) degli algoritmi. Tale gruppo dovrebbe idealmente rappresentare l’industria (le piattaforme, i motori di ricerca) da un lato, e le controparti (gli utenti business) dall’altro, sotto gli auspici dell’istituzione regolatoria (verosimilmente, a livello europeo, il Berec, di cui fa parte anche la Commissione).

Senza bisogno di rivelare alcun segreto industriale (delle piattaforme o dei motori di ricerca), il gruppo si incontrerebbe su base regolare e con una certa frequenza per testare gli algoritmi al fine di emendare rapidamente le criticità evidenziate nella Proposta (come ad esempio i problemi di ranking che sfavoriscono gli utenti business).

Le modifiche accettate a seguito della sperimentazione sarebbero direttamente applicabili a tutti gli utenti business, dal momento che sarebbero pre-testate in un procedimento co-regolato, partecipato e trasparente.

Gli effetti della proposta

Gli effetti attesi di una simile proposta sarebbero:

• un ridotto margine di manipolazione algoritmica (vuoi sui risultati delle ricerche online, vuoi sui ranking, ecc.);
• un minore rischio di “over-reliance” sulle correlazioni (o su altri bias come la discriminazione);
• una riduzione dei costi a carico delle piattaforme e dei motori di ricerca, che non dovrebbero più aggiornare i termini e le condizioni sui ranking et similia per poi notificare costantemente ogni aggiornamento alle proprie controparti business;
• una maggiore trasparenza, partecipazione e proporzionalità del procedimento regolatorio;
• un risparmio dei costi di private enforcement (litigation), almeno per tutte le questioni che sono assoggettate a pre-test;
• una riduzione dei tempi necessari al processo di scaling-up delle imprese digitali europee;
• conservare un ruolo leader per la Commissione e il Berec (che raggruppa i regolatori nazionali).

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1. Si pensi ad Amazon, eBay, Zalando, Booking.com, Expedia, Tripadvisor Instant Booking, Skyscanner Direct Booking, Uber, Airbnb, Deliveroo, Kindle Direct Publishing. ↑

2. Come Google Play, Opera Mobile Store, Samsung Smart TV, LG Smart World, Sony Playstation. ↑

3. Impact Assessment, p. 7: «Facebook (pages, marketplace), Google My Business, Instagram (profiles used by artists, makers), Olx classifieds, Ebay classified ads, Immoweb, Funda, Autoscout, Instagram (‘shop now’ button), la Fourchette (restaurant booking), SoundCloud (can purchase tracks), price comparison websites (to the extent that business users present on those websites have a contract with the platform) ». ↑