Nonostante il ruolo preponderante assunto all’interno delle nostra democrazia nazionale, Facebook è ancora considerato, nella sua definizione giuridica, nulla più che un servizio di hosting. Eppure appare oramai evidente, per i motivi che andremo ad approfondire, che si sia in presenza di una “democrazia parallela” che rischia di alterare, distorcere e menomare i pilastri della democrazia costituzionale e costituzionalizzata.
Bisogna allora, e anche con una certa urgenza, approntare nuovi strumenti regolamentari atti a salvaguardare le regole del discorso pubblico, fortemente compromesse e alterate sul social network.
La democrazia parallela di Facebook
Per comprendere il “peso” del social network, basti pensare che un italiano su due è su Facebook (56%), che il social network di Mark Zuckerberg è uno dei primi strumenti per il reperimento di informazioni (33%) e la disintermediazione digitale, che sta decostruendo i canoni tradizionali delle forme del political speech, è apprezzata dal 47% degli italiani.
Facebook sta dunque assumendo un ruolo fondamentale per il discorso pubblico e per la democrazia generando un luogo virtuale che concentra in sé sia i tratti di una piazza virtuale sia quelli di un mass media.
A conferma, è di questi giorni la polemica per la scelta di Facebook – in nome del free speech – di non bloccare in nessun modo la pubblicità politica negli Usa, per le elezioni 2020, nemmeno in caso di menzogne conclamate. Anche quando la piattaforma non vuole ergersi a giudice dell’agone politica, data la sua assunta rilevanza compie gioco forza scelte che hanno impatto politico.
Con ordine, Facebook è assimilabile a una piazza virtuale perché su di esso si svolgono veri e propri comizi, le persone si confrontano, i partiti fanno circolare comunicati stampa, i leader politici lanciano appelli agli elettori.
Facebook è, però, anche un mezzo di informazione: è un mass media perché compartecipa insieme ad altri media alla distribuzione di notizie. Al contrario della televisione o dei giornali non produce direttamente informazione, ma si limita a diffondere quella predisposta da terzi, prodotta su siti internet ripostati sul social o direttamente diffusa su pagine Facebook, mediante la fabbricazione di post (anche dotati di foto) assimilabili a pezzi di cronaca. Da questo punto di vista Facebook assume più la veste di un’infrastruttura su cui circola l’informazione.
In tutto ciò, come abbiamo evidenziato, l’unica definizione giuridica di un certo rilievo di Facebook è quella riscontrabile nell’ambito del diritto UE secondo cui in base alla direttiva e-commerce Facebook è un servizio di hosting. Questo è un paradigma prettamente privatistico che fotografa solo un lato della medaglia, quello di Facebook come operatore di mercato, al quale giustamente devono essere garantire le libertà economiche previste dall’art. 41 Cost. e dal diritto dell’Unione Europea, ma non riconosce assolutamente l’altro lato della medaglia, ossia il ruolo assunto da Facebook nelle democrazie.
Difatti, anche i giornali e le televisioni sono soggetti che operano nel mercato, tuttavia si è riconosciuto come questi strumenti svolgessero una funzione per il discorso pubblico e per la democrazia che non poteva essere ignorata.
D’altronde la Corte costituzionale ha sempre ritenuto necessario considerare e regolamentare quei media e strumenti dotati di una «notoria capacità di immediata e capillare penetrazione nell’ambito sociale» e di «peculiare capacità di persuasione e di incidenza sulla formazione dell’opinione pubblica nonché sugli indirizzi socio-culturali». (Corte cost., sent. n. sent. n. 155/2002).
Il discorso pubblico manomesso e compromesso: i rischi
La libertà di espressione è la «pietra angolare dell’ordinamento democratico» (Corte cost., sent. n. 84/1969) ed essa trova esternazione nel discorso pubblico, dizione che ricomprende le regole con cui la libertà di espressione trova applicazione nell’ordinamento giuridico.
Le regole del discorso pubblico nel nostro ordinamento costituzionale sono precise e costruite per dare una determinata forma al funzionamento della nostra democrazia.
Per sinteticità possiamo suddividerle le stesse in: regole modali e regole contenutistiche.
Fra le regole modali possiamo ricordare le regole in materia di campagne elettorali e propaganda elettorale come la par condicio e il silenzio elettorale; fra le regole contenutistiche possiamo ricordare la disciplina dell’hate speech e del diritto all’informazione (leggasi fra l’altro anche divieto di fake news).
Queste regole sono state fortemente compromesse su Facebook.
In particolare fra le regole modali si può evidenziare come, malgrado il tentativo dell’Agcom di imporre le regole elettorali anche a Facebook, le campagne elettorali siano prive di qualsiasi regola sul social. Ogni principio e regola delle stesse è stato, infatti, costantemente e continuamente violato sul Social, senza che lo stesso prendesse alcuna misura seria di contrasto.
E in questo modo si sono alterate le regole più basilari che accompagnano il momento elettorale, il più delicato nella democrazia.
Fra le regole contenutistiche non si può non rilevare come Facebook stia ponendo in essere una privatizzazione della censura contenutistica che si sovrappone e differisce dalle norme costituzionali italiane, proibendo una serie di hate speech (da ultimi quelli di CasaPound) e compiendo una moderazione che spesso non distingue fra hate speech, satira e critica politica.
Si pensi da ultimo alla censura della pagina Facebook “Socialisti Gaudenti” erroneamente censurata in quanto scambiata per “fascista”.
In questo campo l’unico strumento di intervento posto in atto è stato quello del Code of conduct on countering illegal hate speech dell’Ue, che tuttavia compie scelte contenutistiche non coincidenti con quelle dell’art. 21 Cost.
Dal punto di vista delle fake news Facebook ha anche iniziato una lotta alle pagine che diffondono in maniera seriale esclusivamente fake news, ma tali azioni appaiono solo foriere di un incremento del grado di autonomia delle scelte di Facebook con un enorme rischio di privatizzazione della censura.
Questa azione sembra peraltro diretta conseguenza del cosiddetto Code of practice on disinformation dell’UE che impone alle piattaforme digitali di contrastare le fake news senza però tenere in considerazione i rischi della delega di una censura sostanziale alle stesse.
In questa prospettiva sono state elaborate tre possibilità pensate o applicate di contrasto alle fake news su Facebook, rispondenti a tre logiche antitetiche che possono essere descritte, in un climax di intervento statale:
- l’opzione dell’autoregolamentazione tentata dall’Agcom
- l’opzione di “autoregolamentazione eterodiretta” come imposto dal Code of Conduct on disinformation;
- l’opzione di (co)regolamentazione come tentato da ultimo con il ddl Zanda Filippin, tramontato presto e senza effetti.
Ad ora tuttavia, appare evidente che le fake news circolano ancora massicciamente e che l’opzione di delegare a Facebook la rimozione delle stesse senza controlli corre il rischio di veder censurate anche opinioni politiche.
È evidente dunque che Facebook si è dotato e sta applicando regole differenti rispetto a quelle della democrazia costituzionale italiana, costruendo una democrazia parallela che rischia di minare il discorso pubblico, dato il ruolo che il social sta assumendo nel nostro ordinamento.
La “corte di appello di Facebook”, ennesimo tassello della democrazia parallela
Nella costruzione di una democrazia parallela, Facebook ha recentemente posto in essere l’ennesimo atto: l’annuncio della costituzione di un Indipendent Oversight Board che dovrebbe fungere da organo di controllo e di appello rispetto alle decisioni contenutistiche del social, ossia di ricorso contro le rimozioni di contenuti e i blocchi dei profili.
La dottrina ha già rilevato come sorgano due profili problematici rispetto a questo strumento: da un lato il suo ruolo para-costituzionale nel bilanciamento dei diritti in gioco – dopo un primo momento di moderazione da parte dei moderatori di Facebook – e dall’altro i processi di nomina di questa “corte”.
Oltre a questi profili, dal punto di vista del discorso pubblico non può non rilevarsi come sorgano varie problematiche da tale scelta:
- La formalizzazione della privatizzazione della censura;
- quale bilanciamento e quale quadro costituzionale questa “corte” farà propri.
Dal primo punto di vista, malgrado la nomina di soggetti indipendenti, merita di esser rilevato come la “corte” sia solo uno strumento di appello contro decisioni prese da altri (i soggetti deputati da Facebook), ma soprattutto essa certifica la presenza di un “governo” parallelo (rectius stato) su Facebook che aspira a dotarsi anche di soggetti terzi per le valutazioni “giudiziarie” cercando di emulare il prisma dell’indipendenza delle corti tipico del costituzionalismo. Con la differenza non irrilevante che i soggetti deputati a questi bilanciamenti negli stati democratici si inseriscono in un sistema di checks and balances ben differente.
Dal secondo punto di vista, appare evidente che le regole e il bilanciamento fra diritti contrastanti (libertà d’espressione vs altri interessi meritevoli di tutela) sarà svolta in base alle regole della Community di Facebook ed è quindi del tutto avulsa dal sedimentato bilanciamento posto in essere nell’ordinamento italiano. Questo se si immagina peraltro che sarà in funzione una “corte” per ogni territorio “linguistico”, ossia che sia presente una corte parlante italiano per il territorio (IP?) italofono.
Una prospettiva ancora più distorsiva sarebbe infatti quella di una corte globale o continentale che appare inverosimile e di dubbia efficacia e garanzia, salvo strutture volte alla traduzione di post e ricorsi.
Ma soprattutto applicando le regole di Facebook si creerà un’agorà virtuale e parallela a quella reale in cui saranno vigenti regole differenti e spesso in contraddizione con quelle dell’art. 21 Cost.
Che cos’è Facebook e cosa dovrebbe essere
Le innovazioni della tecnologia digitale hanno condotto parte della dottrina a focalizzare l’attenzione su un determinato aspetto del discorso pubblico, ossia quello delle “infrastrutture” su cui circola l’informazione: è la cosiddetta «New school speech regulation».
Questa scuola di pensiero è attenta a considerare come i nuovi strumenti della Rete stanno alterando il discorso pubblico e in che modo essi andrebbero regolamentati per evitare la distorsione della democrazia.
Da esponenti di questa Scuola giungono prospettive come quella dei fori pubblici (mediante applicazione della state action doctrine) tese a considerare le piattaforme digitali come soggetti che debbano essere tenuti al rispetto del Primo Emendamento.
Nel nostro paese Giovanni Pitruzzella, ex presidente dell’Autorità garante per il mercato e professore di diritto costituzionale all’Università di Palermo, ha evidenziato come le nostre categorie giuridiche facciano oggi fatica a inquadrare questi nuovi fenomeni.
Senza scomodare la teoria dell’ordinamento giuridico di Santi Romano, appare oramai evidente che relativamente a Facebook si sia in presenza di una democrazia parallela a quella costituzionale e costituzionalizzata che rischia di alterare, distorcere e menomare i pilastri di quest’ultima.
La soluzione che appare più consona per contemperare la democrazia e la libertà di impresa delle piattaforme digitali sarebbe allora quella di imporre mediante una legge il necessario rispetto delle regole modali e contenutistiche del discorso pubblico a Facebook, salvando così il funzionamento dello stesso e la democrazia italiana come disegnata dalla Costituzione Repubblicana.
Come ricordava infatti la Corte Suprema Americana:
«Ownership does not always mean absolute dominion. The more an owner, for his advantage, opens up his property for use by the public in general, the more do his rights become circumscribed by the statutory and constitutional rights of those who use it». (Marsh v. Alabama, 326 U.S. 501 (1946))
