La necessità di una rilettura dell’intero corpus dei diritti individuali elaborato dal costituzionalismo moderno era già sentita da Stefano Rodotà con riguardo alla diffusione della Rete. L’esigenza è ancora più forte oggi, in ragione della più recente convergenza tra Intelligenza Artificiale e Internet. Se ciò è vero, la prima questione ad emergere -come ci ricorda anche la Raccomandazione 2012 (2017), adottata dall’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa il 28 aprile 2017 (Technological convergence, artificial intelligence and human rights) – è quella della disciplina di Internet.
La self-regulation di internet
Ciò che appare davvero straordinario è che, nonostante Internet e i suoi sviluppi rappresentino il massimo della progettualità umana, sono ancora molti a pensare che esso non debba essere soggetto a una disciplina giuridica. L’idea della self-regulation della Rete e dei suoi protagonisti è molto diffusa. Di fatto, Internet è sostanzialmente rimesso ad una formula organizzativa, il cosiddetto multistakeholderism, per cui società civile, settore privato, settore pubblico, media e altri portatori di interessi danno vita a forme di governance del settore che prescindono dalla disciplina normativa tradizionale. Vari e ben noti sono gli argomenti portati a sostegno di tale assetto: dalla transnazionalità dei principali attori della Rete ai rischi di un freno allo sviluppo tecnologico. L’approdo, a ben vedere, sembra quello dell’ordine spontaneo. Internet, l’emblema della modernità, rievoca dunque una contrapposizione antica, quella tra physei e nomos.
La questione diventa allora se possa ancora predicarsi, per una realtà come quella di Internet, un approccio regolatorio basato sull’ordine spontaneo. Per provare a rispondere alla domanda appena posta, può essere utile provare a rileggere, in maniera molto sintetica, la posizione del teorico par excellence dell’ordine spontaneo, Friedrich August von Hayek (i brani virgolettati sono presi da Law, Legislation and Liberty [1982], trad.it. Legge, legislazione e libertà. Critica dell’economia pianificata, Padova, Est; Studies in Philosophy, Politics and Economics [1967], trad.it. Studi di filosofia, politica ed economia, Soveria Mannelli, Rubbettino, 1988; e New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of ideas [1978], trad.it. Nuovi studi di filosofia, politica, economia e storia delle idee, Roma, Armando, 1988).
Internet, von Hayek e l’ordine spontaneo
L’approdo di Hayek all’ordine spontaneo (cosmos) giunge dopo una serrata critica al razionalismo costruttivista (individuato in autori come Descartes, Hobbes, Voltaire, Rousseau), fondata sul ritorno al razionalismo evoluzionistico dei moralisti inglesi (in specie Ferguson, Mandeville e Hume). Richiamandosi appunto alla «falsa» dicotomia del pensiero greco classico tra physei (ciò che è naturale) e nomos o thesei (ciò che è per convenzione o per decisione deliberata), Hayek ricorda che bisognerà attendere i tre filosofi anglosassoni appena citati per chiarire che esiste una terza categoria di fenomeni, quelli cioè che sono “il risultato dell’azione umana ma non della progettazione umana”. Infatti, mentre il razionalismo costruttivista (o ingenuo) vuole che l’origine di tutte le istituzioni sociali sia il frutto di consapevoli deliberazioni umane (individuali o sociali), vale a dire dell’invenzione e della progeausttazione deliberate, pretendendo così di dominare tutti i fatti particolari e disconoscendo l’importanza dell’astrazione come mezzo utile al progresso sociale, per il razionalismo evoluzionista (o critico) l’ordine spontaneo è il risultato di un atteggiamento epistemologico molto differente, fondato sulla consapevolezza dell’incapacità della scienza di accertare tutti i fatti particolari che sarebbero necessari perché le teorie possano essere in grado di predire eventi specifici.
Pur non progettato, l’ordine spontaneo rimane il risultato dell’interazione umana, dalla quale è possibile poi trarre ragionevoli aspettative. Le azioni dell’uomo, infatti, “sono governate da regole adattate al tipo di mondo in cui viviamo”, cioè a circostanze di cui non siamo ben consapevoli, ma che tuttavia determinano la struttura delle nostre azioni dotate di successo. Sulla base di questi presupposti, l’ordine spontaneo, cioè non deliberatamente costruito, sarà “uno stato di cose in cui una molteplicità di elementi di vario genere sono in relazione tale, gli uni rispetto agli altri, che si può imparare, dalla conoscenza di qualche particolare spaziale o temporale dell’intero insieme, a formarsi aspettative corrette sulle altre parti di quell’insieme, o, almeno, aspettative che hanno una buona possibilità di dimostrarsi corrette”.
Alla luce di quanto detto, colpisce la straordinaria convergenza tra le tesi di coloro che ritengono Internet un ordinamento giuridico autonomo, paragonabile al fenomeno della lex mercatoria, cui applicare al massimo una blanda co-regulation, e la posizione di Hayek riguardo a ciò che egli chiamava ‘organizzazione’, un insieme di regole, estremamente limitato perché di origine, per così dire, pubblicistica.
Il cosmos e la governance di internet
Il cosmos o l’ordine spontaneo, infatti, non esclude l’esistenza dell’organizzazione, termine con il quale Hayek intende riferirsi all’ordine costruito, esogeno, artificiale. Ad esempio, l’apparato di governo è l’organizzazione più importante di un ordine sociale. Tuttavia la coesistenza di questi due ordini in ogni forma di collaborazione sociale non implica che essi siano liberamente combinabili. Questa precisazione è di significativa importanza poiché implica la necessaria preminenza delle mere regole di condotta, espresse dall’ordine sociale, rispetto ai comandi concreti posti dall’organizzazione e diretti sempre al perseguimento di scopi ben determinati. A differenza delle regole che reggono l’organizzazione, quelle che governano un ordine spontaneo hanno le tipiche caratteristiche della norma giuridica, vale a dire sono generali e astratte e tendono quindi alla formazione di un ordine astratto, il cui contenuto non è conosciuto o previsto da alcuno.
Anche il governo di Internet (meglio, la sua governance), nell’opinione di molti, deve essere limitato al minimo, a somiglianza dell’apparato di governo di Hayek, che in quanto organizzazione deve avere funzioni molto limitate (al più, la funzione coercitiva delle regole di condotta; eventuale e comunque non esclusiva, quella di prestazione di alcuni indispensabili servizi).
AI e internet: chi deve regolarle e come
Anche nel campo dell’Intelligenza Artificiale è aperta la questione del livello e dell’intensità della regolazione. Ci si chiede, in particolare, se si continueranno ad applicare le regole pensate per gli esseri umani (sull’assunto che dietro ogni robot vi è sempre la volontà dell’uomo) oppure si dovrà pensare a un diritto dei robot. Le risposte non sono affatto scontate se si riflette sulla conclusione cui è giunta la Risoluzione del Parlamento europeo del 16 febbraio 2017 recante raccomandazioni alla Commissione concernenti norme di diritto civile sulla robotica (P8_TA (2017)0051. Nella parte finale della risoluzione, dedicata alla responsabilità, il Parlamento prospetta l’ipotesi di istituire “uno status giuridico specifico per i robot, di modo che almeno i robot autonomi più sofisticati possano essere considerati come persone elettroniche con diritti e obblighi specifici, compreso quello di risarcire qualsiasi danno da loro causato, nonché il riconoscimento della personalità elettronica dei robot che prendono decisioni autonome in modo intelligente o che interagiscono in modo indipendente con i terzi” (par.59). In senso opposto va però il Comitato economico e sociale europeo, che si oppone all’introduzione di forme di personalità giuridica dei robots o dell’IA (European Economic and Social Committee), Artificial intelligence – The consequences of artificial intelligence on the (digital) single market, production, consumption, emplyment and society, INT/806, maggio 2017).
Questa differenza di opinioni, espressa da istituzioni interne all’Unione europea, è sintomatica di un dilemma posto dall’intreccio tecnologico di cui stiamo discorrendo: da un lato l’opportunità di un’istanza regolatoria, dall’altro la necessità di interrogarsi su quale livello sia più adatto ad assumere le decisioni del caso concreto e quindi sul rapporto tra legislatore e giudice. Se, per un verso, il principio di eguaglianza promuove l’opportunità di una regolazione generale e astratta di origine legislativa, dall’altro la consapevolezza della difficoltà di regolare legislativamente in maniera adeguata simili fattispecie spinge nuovamente a valutare l’opzione collegata all’ordine spontaneo.
Ai e internet: il ruolo del giudice e la “logica della situazione”
Difatti l’opzione teorica di Hayek fu attenta a cogliere un altro profilo giuridico molto rilevante nell’intreccio di Internet e Ai: il ruolo del giudice. Hayek vi arriva attraverso la strenua critica al positivismo giuridico. Del positivismo giuridico Hayek critica l’assunto centrale in base al quale il diritto è il prodotto esclusivo della legge, della volontà di un legislatore che espressamente ed esclusivamente pone norme giuridiche. L’enfasi posta da Hayek sul common law e, in particolare, sull’attività del giudice di common law, mira a dimostrare che il diritto è anteriore all’attività legislativa.
Altro punto di forza del positivismo contestato dall’economista austriaco è la tesi secondo cui solo la codificazione aumenterebbe la predicibilità delle decisioni giurisprudenziali. L’autore la giudica una finzione. Infatti, il giudice dovrà formulare le proprie conclusioni non partendo solo da premesse esplicitamente formulate, “ma da una sorta di «logica della situazione», basata sui bisogni dell’ordine esistente delle azioni”.
Non può sfuggire la rilevanza di questa prospettiva analitica rispetto a una realtà in cui sarà molto difficile per il legislatore prevedere (o, più modestamente, inseguire) le continue innovazioni della tecnologia. La ‘logica della situazione’ potrebbe rappresentare il varco per fare spazio alla decisione giudiziaria, attenta alla concretezza della situazione, rispetto alla decisione legislativa, tendenzialmente astratta ma a rischio di non saper leggere la specificità del caso concreto.
Gli effetti dell’AI sul rapporto tra diritto e fatto
La teoria dell’ordine spontaneo rappresenta un punto di vista critico che, condivisibile o meno, sembra molto utile per avviare una riflessione sugli effetti dell’Intelligenza Artificiale sul rapporto tra diritto e fatto.
L’AI permetterà ancora di impostare questo rapporto in termini di «logica della situazione», per cui, se c’è un ordine spontaneo, il legislatore e il giudice sono obbligati a riferirsi a questo nel momento in cui pongono o applicano norme? Insomma, nel sistema hayekiano, c’è un preciso limite per il legislatore, che non può interferire con il cosmos, fondato su precise regole giuridiche. Si spiega così il richiamo frequente alla natura delle cose, che obbliga non solo e ovviamente il giudice, ma soprattutto il legislatore a tener conto delle esigenze dell’ordine spontaneo.
Dunque alla «logica della situazione», alla «natura della questione», alla natura delle cose sono vincolati tutti i soggetti in grado di produrre diritto, non solo il giudice chiamato in gioco nella fase applicativa. Si tratta di un aspetto importante, sul quale è bene spendere qualche ulteriore parola. L’ordine spontaneo può richiedere, infatti, correzioni legislative dovute alla necessità del costante adeguamento alla mutevolezza della realtà. Tuttavia, in un ordine dinamico di azioni, si possono proteggere solo alcune aspettative, cioè solo quelle che massimizzano il soddisfacimento complessivo delle varie aspettative.
La “natura delle cose”
Il legislatore deve dunque tenere presente la relazione tra sistema delle regole di condotta e ordine effettivo delle azioni. L’adeguatezza delle sue innovazioni normative potrà essere controllata solo in via fattuale. A questo fine si rivela del tutto inutile una scienza del diritto che sia solo scienza di norme e che non prenda in considerazione “l’ordine effettivo cui esse tendono”. Lo strumento ermeneutico attraverso cui si può mettere in rapporto la nuova norma legislativa con questo ordine effettivo è, come espressamente afferma Hayek, la «natura delle cose».
Lo sviluppo dell’AI permetterà di ragionare ancora in questi termini? Forse la via di fuga è offerta proprio dalla teoresi hayekiana, nella parte in cui muove il suo attacco al modo in cui il positivismo giuridico ha considerato e criticato il diritto naturale. Secondo lo studioso austriaco, il positivismo, nella sua critica del diritto naturale, avrebbe agito, per così dire, metonimicamente, identificando tutto il diritto naturale con la «ragione naturale», senza preoccuparsi invece di identificarne altri tipi.
In altri termini, la critica del positivismo al diritto naturale avrebbe prodotto un effetto di oscuramento dei diversi tipi di diritto naturale. Accanto ad una versione razionalistica del diritto naturale, che fa discendere il diritto da un’astratta e immutabile ragione naturale, esiste un’altra possibile accezione -che con Hayek si potrebbe definire evoluzionistica- in cui l’ordine giuridico è il risultato inintenzionale di un processo di sviluppo seriale. La fonte di questa versione «laica» del diritto naturale viene rinvenuta da Hayek nel pensiero filosofico-politico di David Hume: «Sebbene le norme giuridiche siano artificiali non sono arbitrarie. Né è improprio chiamarle Leggi di natura, se per naturale intendiamo ciò che è comune a qualsiasi specie, o anche se ne limitiamo il significato per intendere ciò che è inseparabile dalla specie». Questo notissimo passo del Trattato sulla natura umana del filosofo scozzese, da Hayek non a caso enfaticamente citato, rende bene e in forma estremamente sintetica la concezione di fondo del diritto del pensatore austriaco.
Chiudiamo con qualche interrogativo: sarà ancora possibile, di fronte ai progressi di una tecnologia che invita a ragionare di post-umano e trans-umano, ragionare in questi termini? Sarà ancora possibile rinvenire queste norme giuridiche artificiali ma non arbitrarie perché comuni o inseparabile dalla specie? Quale specie?
