Un enorme cambio di paradigma nella regolazione degli ISP potrebbe arrivare dalla “concurring opinion” di uno dei più influenti giudici della Corte Suprema Usa e sovvertire il mondo di Internet come lo conosciamo oggi.
Sotto la lente d’ingrandimento c’è infatti la Section 230, le ventisei parole che hanno scritto l’Internet, la cui attualità e capacità di regolamentare il fenomeno della Rete, al tempo dei signori del silicio e dei grandi oligopoli, vacilla sempre più.
La presa di posizione – collegata a una sentenza che conferma l’incostituzionalità del blocco di alcuni utenti effettuato dall’ex presidente Usa Donald Trump dal suo profilo Twitter – è quella del giudice Clarence Thomas – uno dei più autorevoli e longevi giudici della Corte Suprema, nominato da George W. Bush nel 1991, in quota repubblicana: le sue posizioni non possono essere ignorate.
Ma la faccenda è assai complessa, quindi andiamo per gradi.
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Il ban di Trump da Twitter e il ruolo delle big tech nella democrazia Usa
L’estromissione di Donald Trump dai principali social network e i suoi conseguenti numerosi tentativi di riuscire a tornarvi non sono gli unici argomenti che pervadono il dibattito americano in relazione al ruolo giocato dalle piattaforme Internet nella democrazia statunitense.
Se la dottrina giuridica si è interrogata sulla protezione degli ultimi tweet e post di Facebook di Donald Trump, qualificandoli come fighting words ed espressioni non protette dal Primo Emendamento, l’analisi del ruolo dei giganti della Silicon Valley nella democrazia statunitense non sembra circoscrivibile a questo aspetto.
Infatti, a prescindere dalle valutazioni di merito sulla “giusta” o “ingiusta” esclusione di Trump dai social, in ragione del carattere istigatorio di certi suoi “comizi virtuali”, che per alcuni avrebbero condotto all’assalto a Capitol Hill, occorre analizzare ancora una volta la qualificazione e il ruolo giocato dalle piattaforme digitali nel free marketplace of ideas.
La causa Knight First Amendment Institute v. Trump
In questo senso, la Corte Suprema degli Stati Uniti ha potuto, nuovamente, “schivare” la questione del ruolo dei social network nell’ecosistema democratico, non pronunciandosi nella causa Knight First Amendment Institute v. Trump.
Nella saga giudiziale Knight First Amendment Institute v. Trump, le corti federali hanno sostanzialmente considerato il profilo twitter privato di Donald Trump come un forum pubblico; ossia hanno ritenuto che l’uso di quel determinato mezzo di comunicazione da parte dell’ex presidente – Trump non ha mai usato il profilo twitter POTUS – potesse qualificarsi come strumento di diffusione del pensiero governativo.
La particolare qualificazione come canale di diffusione del pensiero governativo ha permesso ai tribunali federali di proibire all’allora presidente di porre in essere forme di censura contenutistica, ossia una viewpoint discrimination, sullo stesso, impendendo così a Trump di bannare dal suo profilo gli utenti che lo criticavano.
Si è venuto così a creare, giudizialmente, una sorta di forum pubblico che ha impedito al Tycon newyorkese di compiere scelte contenutistiche sui social, senza tuttavia intaccare la libertà di censura di Twitter stesso.
In questo senso, difatti, la causa non ha riguardato il potere privato di Twitter di censurare gli utenti in base ai propri termini di servizio, ma quello di un public official (il Presidente degli Stati Uniti) di silenziare i cittadini americani. Le corti federali in questa dinamica non hanno fatto altro che applicare la più classica delle logiche sottese alla libertà di espressione come libertà negativa e la più tradizionale funzione del Primo Emendamento, ossia quella di garantire il free speech contro le censure degli organi statali: “Congress make no law respecting an establishment of religion or prohibiting its free exercise”.
Nella causa davanti alle corti federali, Trump ha perso entrambi i giudizi, primo e secondo grado, risultanti entrambi concordi nel riaffermare la natura di forum pubblico del profilo di Trump, malgrado la natura privata di Twitter.
Nessuna delle due sentenze è tuttavia entrata nel campo della valutazione della piattaforma Twitter come un forum pubblico in cui garantire l’applicazione orizzontale dei diritti fondamentali, ossia obbligando Twitter a non adottare censure di contenuti che risultavano protetti dal Primo Emendamento, anche se in contrasto coi termini di servizio di Twitter.
La concurring opinion del Justice Thomas
La querelle giudiziaria è infine giunta alla Corte Suprema che inevitabilmente ha dismesso il caso a causa del venire meno della ragione del contendere.
Infatti, l’investitura di John Biden ha privato di significato la causa, ma non ha impedito l’emissione di una concurring opinion, quella del Justice Clarence Thomas, pregna di significati e considerazioni interessanti.
Una concurring opinion, un’opinione concorrente, è una presa di posizione con cui un giudice della Corte Suprema statunitense, pur appoggiando il contenuto della decisione della maggior parte dei giudici della Corte, ossia la decisione della Corte stessa, esprime alcuni distinguo rispetto all’opinione di maggioranza.
Partendo da una visione twitter-centrica, caratterizzante le analisi di molti nel mondo dei social network, il Justice Thomas evidenzia nella sua concurring opinion un punto fondamentale, ossia l’esigenza di affrontare il nodo delle piattaforme nella governance democratica o, meglio, nell’ecosistema democratico.
Il convenuto di pietra della sentenza, in tutti i sensi, dato l’insediamento di Biden, è proprio Donald Trump. Tuttavia, l’elefante nella stanza viene indicato chiaramente dal Justice Thomas: il potere di Twitter nell’escludere il Presidente degli Stati Uniti dalla propria piattaforma appare un tema centrale.
Regolare o non regolare il potere delle piattaforme
In questo senso e al contrario di quanto ritenuto dalle precedenti decisioni federali, se questo potere di Twitter rende – per il Justice Thomas – possibile delineare una non qualificazione di Twitter come forum pubblico, in quanto mancherebbe un reale controllo del mezzo di comunicazione da parte di un public official, la questione centrale della concurring rimane la regolazione o la non regolazione di questo potere privato.
Parte dell’argomentazione del giudice conservatore si basa, inoltre, sul problema della concentrazione proprietaria che in particolare Google e Facebook detengono nel mercato degli ISP.
Il paradosso è che, contestando parte delle argomentazioni sottese alla decisione contro Trump, il Justice Thomas sembra aprire la strada a possibili regole limitanti il potere di censura contenutistica dei social network e, in generale, degli ISP.
In questo senso, la suddetta presa di posizione appare una delle prime forti critiche al regime di responsabilità limitato degli ISP in base alla sezione 230 CDA.
Il giudice Thomas conclude, in maniera forte che: “[i]l Secondo Circuito temeva che l’allora presidente Trump soffocasse il diritto di parola usando le funzioni che Twitter gli metteva a disposizione. Ma se l’obiettivo è quello di garantire che il diritto di parola non sia soffocato, allora la preoccupazione più evidente deve per forza essere quella delle stesse piattaforme digitali dominanti. Come Twitter ha chiarito, il diritto di bloccare il discorso è più potente nelle mani delle piattaforme digitali private” (traduzione mia).
Questa presa di posizione non è solamente la prima occasione in cui un giudice della Corte Suprema ha affrontato di petto la questione della privatizzazione della censura sui social, ma potrebbe anche essere il segno di una possibile spaccatura nel fronte conservatore o di un suo possibile re-indirizzamento verso una diversa interpretazione della qualificazione delle piattaforme digitali.
Se, infatti, al contrario di quanto auspicato da molti, nella sentenza Manhattan Community Access Corp. v. Halleck, No. 17-1702, 587 U.S. ___ (2019) la Corte Suprema non aveva fatto considerazioni sulle piattaforme digitali, in questa concurring opinion, invece, il Justice Thomas sembra essersi esposto aprendo alla necessità di confrontarsi con le nuove sfide poste dalla tecnologia.
Questa presa di posizione di Thomas potrebbe anche portare paradossalmente a una convergenza fra l’ala liberal della Corte, che nella Manhattan aveva dato un’interpretazione ampia della state action doctrine, e alcuni giudici conservatori, Thomas in primis.
Se la Corte appare infatti oggi fortemente sbilanciata verso l’ala conservatrice, che ha portato molti a ventilare un possibile court packing, in relazione alla qualificazione dei social network si potrebbe registrare il convergere delle due anime della Corte su una posizione che limiti lo strapotere privato dei nuovi censori della Rete.
In questo senso appare evidente come l’esclusione di Donald Trump dai più importanti social network, come moderna forma di conventio ad excludendum, abbia colpito, oltre all’opinione pubblica, anche i giudici della Corte Suprema, in un ordinamento che fa della democrazia aperta e non militante il tratto caratteristico del proprio assetto costituzionale.
La concurring opinion con cui il Justice Thomas, dismettendo il caso, inizia a prendere posizioni sulla regolamentazione dei social network sembra poter tratteggiare un enorme cambio di paradigma nella regolazione degli ISP, discostandosi così dal tradizionale approccio statunitense.
Dalla Corte Suprema potrebbe dunque arrivare un cambiamento che rivoluzionerebbe il mondo di Internet come lo abbiamo conosciuto fino ad oggi: l’occasione non potrebbe tardare vista l’enorme contenzioso presente negli USA in tema di content moderation.
