La corretta gestione dei documenti digitali è una questione non solo tecnologica ma anche organizzativa in quanto impatta in modo radicale sui normali processi aziendali. Non basta infatti acquistare qualche computer, scanner, certificato di firma o tavoletta grafometrica in più, e magari corredarlo con qualche mirabolante software per poter traghettare con successo la propria organizzazione nel mondo digitale, ma occorre ripensare radicalmente tutti i processi di gestione documentale riadattandoli alla nuova modalità.
Per una transizione tuttavia che sia completa ed efficiente è necessario tenere in conto non soltanto della produzione e conservazione documentale corrente che gradualmente è destinata sempre più a passare alla modalità nativa digitale, ma anche di quella pregressa ancora in formato cartaceo ed archiviata in modalità tradizionale.
Digitalizzazione e autenticità documentale
Siamo in un periodo molto singolare che solo la storia saprà dire se sarà transitorio oppure permanente, vale a dire in un periodo in cui gran parte dei processi di produzione corrente stanno passando alla modalità digitale, mentre gli archivi di aziende, professionisti e Pubbliche amministrazioni sono colmi di documenti cartacei che si vorrebbe almeno in parte dematerializzare.
Numerosi sono gli aspetti da tenere in considerazione in tale passaggio. Aspetti giuridici, diplomatici, organizzativi e non da ultimo economici. La digitalizzazione infatti, oltre ad essere efficiente, deve anche poter essere sostenibile dal punto di vista economico rispetto alla conservazione cartacea altrimenti nessuna tecnologia riuscirà mai a svuotare gli archivi cartacei. Dal punto di vista diplomatico, l’archivista così come il giurista affronta un problema che per la prima volta si pone, vale a dire quello di mantenere la catena del valore dell’autenticità allorché si passi dal documento cartaceo a quello digitale.
Il legislatore ha tradizionalmente dedicato grande interesse a tali esigenze e la riprova è data dal fatto che le norme del Codice dell’Amministrazione Digitale (D.Lgs. 7 marzo 2005, n.82, in seguito anche solo C.A.D.) dedicate alla gestione di tale nuova complessità sono forse tra le più travagliate del pur travagliatissimo testo normativo, avendo oscillato in passato dal più radicale permissivismo verso la dematerializzazione, comunque e da chiunque realizzata, alla quasi totale chiusura, assestandosi per il momento – ancorché con una disposizione monca e priva di qualsiasi contesto – in una via mediana che forse è quella ottimale e preferibile.
Per poter tuttavia comprendere appieno l’attuale normativa è necessario dare conto dell’evoluzione delle norme che hanno portato al quadro giuridico attuale.
L’evoluzione normativa
Norme di contorno restano pur sempre il Codice Civile ed il Codice di Procedura Civile che rispettivamente con le norme in tema di Copie e di Istruzione Probatoria regolano l’efficacia giuridica sostanziale e processuale dei cosiddetti documenti di secondo grado, ovvero dei documenti che rappresentano altri documenti e cioè delle copie. Principio generale è che le copie fanno piena prova sino a querela di falso se prodotte con l’ausilio del Pubblico Ufficiale ed in mancanza perdono tale efficacia qualora siano disconosciute dalla parte contro le quali sono prodotte. La copia quindi anche senza Pubblico Ufficiale è in prima battuta valida e giuridicamente vincolante e colui contro il quale essa viene prodotta ha il preciso onere di disconoscerla se intende contestarla. Norme di settore sono poi dedicate a particolari tipologie documentali prodotte in determinati contesti, come ad esempio tra imprenditori, ma non è questa la sede per esaminarle.
Dato questo quadro generale, come si accennava tuttavia la particolare attività di copia che comporta il passaggio dall’analogico al digitale presenta specificità che il legislatore ha giudicato meritevoli di apposita e speciale considerazione e ha ritenuto di disciplinare a più riprese nel Codice dell’Amministrazione Digitale.
Inizialmente il Cad all’allora articolo 23 introducendo la mai a sufficienza vituperata distinzione tra documenti orignali unici e non unici (distinzione che si badi è totalmente inesistente in diritto e persino in diplomatica e verrebbe da dire anche in logica ed in natura) richiedeva l’intervento del Pubblico Ufficiale per poter validamente dematerializzare i primi, mentre si accontentava dell’attestazione del Responsabile della Conservazione per i secondi, rinviando peraltro al rispetto delle emanande Linee Guida.
Nella prima formulazione del CAD quindi – e in armonia con il nostro ordinamento, primo fra tutti come si accennava il codice civile – la dichiarazione di conformità di un documento era correttamente uno dei compiti riservati al Pubblico ufficiale.
La ragione appariva ed appare evidente in quanto solo al Pubblico Ufficiale sono proprie ad un tempo da un lato la potestà certificativa, e dall’altro la assoluta terzietà rispetto ai fatti e dati rappresentati nel documento, lasciandolo quindi fuori da qualsiasi conflitto di interessi.
Todos caballeros
Data la norma così come illustrata, essa venne ben presto novellata. L’art. 16, comma 12, della legge 28 gennaio 2009, n. 2, infatti, sotto la spinta del Ministero per lo Sviluppo Economico ebbe ad introdurre una modifica al Cad, riformulando così l’allora art. 23, comma 4, del D.Lgs. 82/2005 adottando la seguente ed assai discutibile formulazione:
“Le copie su supporto informatico di qualsiasi tipologia di documenti analogici originali, formati in origine su supporto cartaceo o su altro supporto non informatico, sostituiscono ad ogni effetto di legge gli originali da cui sono tratte se la loro conformità all’originale è assicurata da chi lo detiene mediante l’utilizzo della propria firma digitale e nel rispetto delle regole tecniche di cui all’articolo 71″.
Sorvolando sul dato grammaticale e sintattico della norma assolutamente carente, non potendosi comprendere infatti come si colleghino le singole proposizioni del comma e soprattutto con cosa si concordi la locuzione “da chi lo (che cosa?) detiene” è innegabile che la norma in così come modificata si prestava ad agire come una bomba sul nostro ordinamento giuridico.
Le modifica nelle intenzioni del legislatore mirava a semplificare e a ridurre i costi segnatamente per gli archivi privati, per la dematerializzazione degli archivi cartacei. “Semplificazione” è tuttavia parola seducente, ma troppo spesso se non quasi sempre usata a sproposito e anche in malafede.
La norma si diceva era duplicemente carente. Dal lato grammaticale e sintattico da un lato e dal lato giuridico, diplomatistico e di ordine pubblico dall’altro. Seguendo tale disposizione, infatti, chiunque, e si ripete chiunque – dal semplice cittadino financo al truffatore – avrebbe potuto (e forse purtroppo cogliendo al balzo l’opportunità ha anche già prontamente provveduto) dematerializzare qualsiasi tipo di documento attestando poi lui stesso – e, si badi bene, lui stesso – la genuinità della procedura e la conformità di quanto acquisito digitalmente con l’originale a questo punto divenuto ormai eliminabile legalmente in ambito privato. In ambito pubblico per lo scarto documentale era rimasto vigente il potere autorizzatorio dell’amministrazione dei beni culturali ex D.Lgs. 42/2004, art. 21.
Più in concreto, la dematerializzazione avrebbe potuto riguardare la semplice ricevuta o l’intero archivio cartaceo, magari alterando fraudolentemente quanto acquisito e quindi associando la propria firma digitale per santificare il tutto. Quello che usciva da questa singolare procedura aveva pieno valore ad ogni effetto di legge e poteva quindi essere validamente prodotto in giudizio od utilizzato per i più fantasiosi disegni criminosi: dall’esigere un pagamento non dovuto, a nascondere prove fonte di responsabilità, a quant’altro. Chiunque in sostanza avrebbe potuto essere la terza parte fidata e pubblico ufficiale di se stesso. Tutti, come si era osservato, eravamo in sostanza pubblici ufficiali, con effetti – come è evidente ictu oculi – potenzialmente dirompenti.
Il grande equivoco: la firma digitale non è una magia
Ma da dove veniva tale dissennata norma? Tutto si basava su un equivoco, ancor oggi difficile da estirpare, secondo il quale la firma digitale abbia santificanti poteri in grado di garantire sempre e comunque la correttezza delle procedure nelle quali viene impiegata. Nel nostro caso, siccome nel fantasioso processo veniva utilizzata la firma digitale essa secondo il legislatore era in grado di assicurare in modo invero misterioso, l’autenticità dei documenti con essa copiati e sottoscritti.
Non fu in allora preso in considerazione dal legislatore il fatto che la firma digitale, quale semplice strumento tecnico, avrebbe prodotto risultati corretti e desiderabili se utilizzata in modo giuridicamente e diplomaticamente corretto, e per contro avrebbe prodotto effetti disastrosi e pericolosi se utilizzata senza le opportune garanzie di terzietà e correttezza giuridica. A rigore infatti la firma digitale se da un lato presenta indubbi vantaggi in quanto garantisce velocità ed in genere praticità di uso, oltre alla verifica di un’eventuale modifica del documento con essa sottoscritto, dall’altro lato rappresenta più che altro un sigillo a valle di un calcolo matematico.
La firma digitale, in altre parole, è una procedura separata e distante sia fisicamente, ma anche socialmente e psicologicamente, dalla persona fisica che la appone. È, infatti, svincolata da qualsiasi tipo di riferimento biometrico e fisico e, pertanto, garantisce in forma oggettivamente minore della firma autografa la sua supposta autenticità. La firma olografa apocrifa infatti, è spesso agevolmente riconoscibile con una normale perizia grafica e con una semplice lente di ingrandimento. La carta inoltre su cui la firma olografa viene apposta, racconta una serie di informazioni che gli informatici e gli archivisti chiamerebbero metadati.
Si pensi al colore del foglio, alla presenza di pieghe o scolorimenti, alla presenza di timbri o filigrane, alla stessa modalità con cui la firma è stata apposta. Tutti questi metadati, che la carta offre spontaneamente, ci parlano, anche se con approssimazione, dell’età del documento, della sua autenticità, financo dell’età della persona che ha sottoscritto il documento od del suo stato psico–fisico e di salute. Si pensi alla scrittura leggera e tremante o ad un tratto deciso e veloce od alla scrittura normale di un adulto, o ancora a quella di un bambino.
La firma digitale invece, quale semplice operazione matematica, è sempre identica a se stessa e se apposta da persona diversa dal titolare del dispositivo di firma è assolutamente indistinguibile dalla firma originale. Nessuna perizia al mondo potrà mai accertare tale apposizione fraudolenta. In sintesi, la firma digitale non è una firma e forse più correttamente non si sarebbe nemmeno dovuto chiamarla “firma”, ma “sigillo”.
Tali osservazioni non sono affatto poste per criticare l’evoluzione, ma semplicemente per far rilevare che dopo millenni in cui l’uomo utilizza mezzi diretti (come il punctorium o la penna) per firmare è necessario un profondo rivolgimento culturale e di conoscenza per poter utilizzare con consapevolezza la firma digitale. Essa ha molti pregi ma deve essere utilizzata dal cittadino e soprattutto normata dal legislatore tenendo bene a mente le caratteristiche peculiari, senza attribuirle funzioni che essa non può avere.
Il pentimento: nuova modifica in retromarcia
Preso atto di quanto sopra, il legislatore ebbe condivisibilmente ad emendare la norma appena commentata ed a sostituirla con una nuova formulazione dell’art. 22, comma 2 e 3, come introdotta dall’art. 15 del D.Lgs. 235/2010:
La norma venne quindi riformulata come segue:
2. Le copie per immagine su supporto informatico di documenti originali formati in origine su supporto analogico hanno la stessa efficacia probatoria degli originali da cui sono estratte, se la loro conformità è attestata da un notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato, con dichiarazione allegata al documento informatico e asseverata secondo le regole tecniche stabilite ai sensi dell’articolo 71.
3. Le copie per immagine su supporto informatico di documenti originali formati in origine su supporto analogico nel rispetto delle regole tecniche di cui all’articolo 71 hanno la stessa efficacia probatoria degli originali da cui sono tratte se la loro conformità all’originale non è espressamente disconosciuta.
Tralasciando il primo comma qui non riportato, osserviamo che il secondo comma ripristina finalmente l’ordine già presente nella nostra legislazione per i tradizionali documenti cartacei, affermando che per ottenere copia di un documento cartaceo è necessario l’intervento di una terza parte fidata che certifichi la corrispondenza tra l’originale e la copia. Non sarà quindi più possibile l’autonoma acquisizione digitale e distruzione di documenti senza garanzie e sarà quindi necessario l’intervento del pubblico ufficiale che garantisca la correttezza del processo e la conformità tra originale analogico e copia informatica.
Per quanto riguarda il terzo comma esso riproduce nella sostanza l’art. 2719 c.c. il quale, rubricato “Copie fotografiche di scritture”, recita in modo analogo che “Le copie fotografiche di scrittura hanno la stessa efficacia delle autentiche, se la loro conformità con l’originale è attestata da pubblico ufficiale competente ovvero non è espressamente disconosciuta”.
Nessuna discontinuità quindi, ma semplice e corretta trasposizione di un principio già proprio del nostro ordinamento a confermare il fatto che il mondo digitale non è di per sé migliore o intrinsecamente più sicuro del mondo cartaceo, ma necessita delle medesime cautele e delle medesime attenzioni.
L’articolo 23-ter comma 3
Il concetto per cui la conformità deve essere appannaggio del notaio e del pubblico ufficiale è stato correttamente ribadito anche nella conseguente versione dell’art. 23–ter, comma 3, dedicato alle PA, come introdotto dall’art. 15 del D.Lgs. 235/2010, il quale recita:
“Le copie su supporto informatico di documenti formati dalla pubblica amministrazione in origine su supporto analogico ovvero da essa detenuti, hanno il medesimo valore giuridico, ad ogni effetto di legge, degli originali da cui sono tratte, se la loro conformità all’originale è assicurata dal funzionario a ciò delegato nell’ambito dell’ordinamento proprio dell’amministrazione di appartenenza, mediante l’utilizzo della firma digitale o di altra firma elettronica qualificata e nel rispetto delle regole tecniche stabilite ai sensi dell’articolo 71; in tale caso l’obbligo di conservazione dell’originale del documento è soddisfatto con la conservazione della copia su supporto informatico”.
Anche in questo caso, la norma è giuridicamente corretta anche se come autorevolmente rilevato unica pecca del comma appena riportato è che da un lato sembra che lo scarto dei documenti sia implicitamente autorizzato in violazione dell’art. 21 del D.Lgs. 42/2004 che prevede un provvedimento espresso di autorizzazione da parte degli organi di vigilanza sulle amministrazioni non statali (Soprintendenze archivistiche) e di sorveglianza sulle amministrazioni statali (Archivi di Stato), dall’altro che il legislatore, oltre al fatto che la firma digitale veniva collocata nell’alveo delle firme qualificate anziché di quelle avanzate come allora corretto.
Gli svantaggi di tale norma
La norma come sopra riportata seppur giuridicamente ineccepibile aveva tuttavia nuovamente uno svantaggio. Quello di essere eccessivamente rigida e manichea, considerando come identiche due fattispecie giuridicamente sì identiche ma praticamente molto diverse. Vale a dire la scansione e duplicazione del singolo documento, della singola pratica, o comunque la normale attività di certificazione documentale da un lato e la digitalizzazione massiva di un intero e complesso archivio dall’altro, che invece era proprio il punto su cui il legislatore voleva “spingere”.
Nel commettere questo errore pratico il legislatore assegnava al pubblico ufficiale e specificamente al Notaio una responsabilità non trascurabile perché gli imponeva di rispondere dell’autenticità di qualsiasi documento scansito e digitalizzato, responsabilità che non tutti sono disposti ad assumersi in assenza di una specifica specializzazione nel campo, in assenza di un’organizzazione e di un processo molto strutturato, dettagliato e controllato, e che quindi risultava per chi non fosse avvezzo a tali attività un pesante disincentivo o una procedura eccessivamente costosa per i richiedenti.
A costo di dire cosa politicamente scorretta, è ovvio che in qualsiasi studio notarile non può richiedersi che il notaio esegua sempre personalmente le copie dei propri atti e dei documenti che gli vengono sottoposti. È ovvio che alcune mansioni vengano delegate a collaboratori. Così come lo chef di un ristorante stellato non si occuperà personalmente di seguire ogni passaggio di ogni piatto, ma impartirà direttive e processi precisi ai suoi fidati collaboratori, controllando poi a valle che ogni piatto corrisponda alle istruzioni impartite e rispondendone poi personalmente davanti ai clienti, così anche il notaio si avvarrà di personale di sua fiducia e soprattutto ne risponderà sino a querela di falso in caso di errori o falsità. Certo che un conto è parlare dell’attività quotidiana di uno studio notarile in cui il rilascio delle copie è attività marginale e comunque rodata ed abituale, altro è parlare di digitalizzare interi archivi cartacei in modalità automatizzata. Il problema è identico, ma posto su una scala esponenzialmente maggiore.
Notai che fanno le fotocopie
Si badi tuttavia che tale modus operandi deve ritenersi assolutamente corretto e legittimo alla luce della norma riportata. Il legislatore infatti laddove ha ritenuto che alcune attività debbano essere poste in essere personalmente ed in modo non delegabile dal pubblico ufficiale lo ha detto espressamente (così è ad esempio per la lettura dell’atto pubblico, per l’identificazione e l’indagine della volontà dei comparenti che sono tutte attività non delegabili e che il pubblico ufficiale deve porre in essere personalmente) ammettendo invece pacificamente la figura di delegati di fiducia anche per mansioni molto rilevanti (ad esempio per la redazione e scritturazione dell’atto notarile). Impensabile che un funzionario pubblico o un notaio siano condannati ad eseguire personalmente e sempre le fotocopie. Si avvarranno piuttosto di personale di fiducia e sotto la propria responsabilità certificheranno la conformità di quanto copiato all’originale.
Con la norma in questione l’unico modo per coniugare da un lato la necessità di una digitalizzaizone massiva e dall’altra la norma in oggetto era quella di replicare quello che accadeva ed accade normalmente in qualsiasi studio notarile dove determinate mansioni vengono delegate a collaboratori che sotto la responsabilità del notaio eseguono operazioni che materialmente sarebbe impossibile seguire personalmente. In altre parole la chiave di volta era e rimane la responsabilità del pubblico ufficiale nella corretta esecuzione del processo di scansione, a prescindere dal fatto di come la stessa venga posta in essere.
Disponendo di un’unica procedura di certificazione sta al pubblico ufficiale decidere se e come costruire un processo tracciabile e sicuro che sia di sua fiducia così come accade all’interno del suo studio, e che gli permetta quindi di poter certificare con la stessa affidabilità, professionalità e certezza il singolo documento o l’intero archivio. Tale attività tuttavia non è sempre agevole o piuttosto culturalmente sempre bene accolta anche considerati i costi davvero risicati per offrire un processo competitivo con la conservazione del cartaceo.
Preso atto di tale empasse pratico il legislatore ha ulteriormente modificato la travagliata norma in questione prendendo atto della diversità (non giuridica, ma di mere esigenze operative) tra la normale attività di copia e la digitalizzazione massiva, andando ad offrire anche se quasi per sbaglio obiter tantum ed in modo che definire abbozzato è poco, una nuova ed alternativa modalità di certificazione che consenta al pubblico ufficiale un’attività più agile e meno onerosa dal punto di vista organizzativo e gestionale anche se si vedrà leggermente meno cogente dal punto di vista probatorio.
In altre parole il legislatore ha reso possibile per il notaio certificare non solo il risultato delle operazioni di copia e digitalizzazione, ma anche, con minori responsabilità il processo attraverso il quale si può arrivare a tale risultato finale. La scelta tra le due modalità si ritiene spetti in ultima analisi al Notaio, valutate attentamente le esigenze del richiedente e le modalità organizzative concrete.
La norma attuale: la certificazione di processo
Occorre a questo punto riportare la norma nella sua formulazione attuale che si spera sia definitiva. Il nuovo articolo 22 CAD infatti così ora recita:
“La copia per immagine su supporto informatico di un documento analogico è prodotta mediante processi e strumenti che assicurano che il documento informatico abbia contenuto e forma identici a quelli del documento analogico da cui è tratto, previo raffronto dei documenti o attraverso certificazione di processo nei casi in cui siano adottate tecniche in grado di garantire la corrispondenza della forma e del contenuto dell’originale e della copia”.
Ora come si vede la norma come aggiunta dell’ultimo minuto sembra riferirsi alla possibilità per il pubblico ufficiale di certificare non più soltanto il risultato, ma anche con minore responsabilità e si vedrà anche minore cogenza probatoria il processo attraverso cui tale risultato viene prodotto.
