L’espansione dell’universo web attrae a sé ambiti della realtà sempre più complessi e rilevanti tra i quali non fanno eccezione i fenomeni economici e giuridici. Molteplici componenti del mondo attuale contribuiscono a tale quadro: l’ampia diffusione della connettività alla rete internet, la diffusione democratica di dispositivi in grado di garantire standard di navigazione, il processo di digitalizzazione dell’attività degli operatori privati e pubblici.
Basti pensare alle aste immobiliari che oggi si svolgono con modalità integralmente telematiche e ancora all’affermazione dei social network che ha riversato, sulle piattaforme web, aspetti sempre più rilevanti della vita quotidiana e privata delle persone.
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Elementi, quelli elencati, che delineano nuove opportunità per le aziende, dalla conquista di nuovi mercati alla convenienza dettata dall’utilizzo di tecnologie, in grado di agevolare e semplificare la fase negoziale di vendita, anche abbattendo costi.
Le opportunità per le aziende
L’emergenza epidemiologica da Covid 19 ha poi accelerato il processo incentivando, forzosamente, il ricorso a modalità telematiche che hanno, di fatto, accresciuto le prerogative degli operatori del settore e modificato in senso digitale il comportamento dei consumatori.
In tale contesto, abbiamo così assistito all’incessante diffusione della categoria del contratto digitale (contratto telematico) per il quale intendiamo l’accordo vincolante tra le parti, finalizzato alla vendita di beni o erogazione di servizi, concluso tramite piattaforma web.
La validità dei contratti digitali
Tale modalità di formazione dell’accordo è ammissibile sulla base del principio della libertà di forma in materia contrattuale. Libertà che, tuttavia, non riguarda la totalità delle tipologie, essendo previsti dall’ordinamento alcuni negozi giuridici sottoposti a un regime di formalità. Per tali categorie, in linea generale, si esclude la validità del contratto concluso per via telematica.
Si evidenzia che nella maggioranza dei casi, per caratteristiche intrinseche del contesto web, il contratto digitale non si presta alla contrattazione risultando, in effetti, inesistente il presupposto della compresenza delle parti, necessario al fine di avviare la dialettica propria della trattativa.
Pertanto, nella prevalenza dei casi si assiste alla predisposizione unilaterale del modulo/formulario da parte dell’offerente (contratto per adesione) al quale seguirà, nel caso, l’accettazione del contraente (utente della rete).
Il contratto point and click
Il sistema adottato per la conclusione dell’accordo è il cosiddetto point and click tramite il quale, il contraente, visualizzando il contratto tramite dispositivo elettronico, presta il consenso alle clausole (generalmente tramite flag – spunta – sulla casella del consenso, confermando in seguito la scelta).
Vi sono tuttavia modalità intermedie che possono prevedere l’avvio di trattative specifiche, con altri mezzi (telefono, email), finalizzate a generare uno schema contrattuale individuato e concordato. Per parlare di contratto telematico, in senso proprio, è necessario che il consenso all’accordo raggiunto a seguito delle suddette trattative non avvenga tramite il mezzo di comunicazione terzo utilizzato (registrazione telefonica, scambio di e-mail, scambio di scritture via fax, e quant’altro) bensì tramite prestazione dell’assenso su pagina internet. L’oggetto della trattativa specifica andrà dunque recepito nel contratto e il consenso prestato tramite la procedura di point and click.
Gli operatori più organizzati sono soliti inviare al contraente una comunicazione email contenente un link che, a sua volta, rimanda a una pagina web per la finalizzazione dell’accettazione del contratto, all’esito della quale viene inviata ai contraenti una email di conferma.
I contratti che necessitano scritture private
Riguardo ad accordi per i quali è richiesta espressamente la forma della scrittura privata, inconciliabile con il consenso tramite il solo flag in ragione della necessità legale di sottoscrivere direttamente il testo pattizio, il legislatore italiano ha introdotto la firma digitale grazie alla quale, tramite dispositivo smart card, è possibile certificare l’identità e l’appartenenza del firmatario.
L’utilizzo della rete nella contrattualistica, secondo le premesse modalità, è oggi dilagante. Dai piccoli rivenditori al dettaglio alle grandi multinazionali, gli operatori si affidano a strumenti telematici per commercializzare i propri beni e servizi, interfacciandosi direttamente con il consumatore o con altre aziende. Sarebbe, invero, un errore circoscrivere la figura al solo rapporto tra professionista e consumatore laddove, tale forma contrattuale, è spesso utilizzata tra imprese e persino tra persone fisiche.
Il diritto, notoriamente e fisiologicamente, insegue gli sviluppi della realtà e dell’economia intervenendo solo successivamente sicché la categoria in questione, inizialmente regolata alla stregua delle disposizioni e dei principi generali, è stata oggetto di regolamentazione successiva.
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Le norme che disciplinano il contratto digitale
In primo luogo, il contratto digitale, al pari di qualunque altro contratto, è regolato dalle norme di diritto sostanziale, in particolare privato, regolatrici della materia e dunque, con riferimento all’ordinamento italiano, dagli articoli 1321 e seguenti del codice civile. Sono, pertanto, applicabili i principi generali che interessano tutti i contratti nonché le disposizioni specifiche relative ad eventuali contratti nominati (contratti tipici) laddove proposti tramite piattaforma in rete.
La prima indicazione consiste pertanto nel verificare la rispondenza e la legittimità della scheda contrattuale sotto il profilo del diritto sostanziale, verificando il rispetto delle norme imperative nonché la chiarezza del contenuto onde evitare ambiguità interpretative.
Parallelamente, trattandosi di categoria che, come premesso, spesso interessa la persona fisica in qualità di contraente, è necessario e doveroso adeguare la piattaforma che veicola il contratto, così come la scheda contrattuale stessa, ai principi in materia di protezione dei dati personali (Regolamento Ue 679 del 2016, Gdpr).
La privacy nei contratti digitali
Le problematicità della privacy, nel contesto online, rivestono chiaramente una dimensione di alto rischio sia sotto il profilo della lesione ai diritti degli interessati i quali, in ragione della distanza tra le parti, sono chiamati a identificarsi compiutamente e a comunicare dati bancari per il versamento dei corrispettivi, sia sotto il profilo dei controlli da parte delle autorità preposte, trattandosi di modulistiche necessariamente visibili a tutti e dunque ispezionabili al di fuori delle procedure formali.
È dunque consigliabile adeguare il testo contrattuale ai principi di protezione dei dati personali e procedere all’informativa specifica, secondo il paragrafo N. 13 del Gdpr, per quanto concerne il trattamento dei dati personali connesso al contratto.
Il prestatore di servizio
Di assoluto rilievo la regolamentazione specifica di cui al decreto legislativo 70/2003, norma nazionale di attuazione della direttiva 2000/31/CE sul commercio. Tale normativa introduce la figura del “prestatore di un servizio della società di informazione” ossia il soggetto che, in generale, eroga servizi web intesi come gli spazi digitali nei quali si sviluppa l’attività negoziale online.
Si intende che tale figura non si riferisce esclusivamente – o necessariamente – al contraente che avvia l’attività negoziale proponendo la vendita di un bene o l’erogazione di un servizio nell’ambito dell’esercizio della propria impresa. La figura del prestatore riguarda, infatti, soprattutto la piattaforma informatica, il più delle volte terza rispetto al contraente, che ospita l’infrastruttura digitale contenente la procedura di formazione del contratto.
In relazione al suddetto prestatore di servizi gravano specifici obblighi informativi, cristallizzati all’articolo 7 del decreto legislativo 70/2003, riguardanti dati e informazioni di trasparenza, essenzialmente, finalizzati a garantire l’utente medio tramite l’identificazione del prestatore del servizio.
Gli obblighi del prestatore di servizio
A titolo esemplificativo e non esaustivo, sono richiesti l’indicazione del nome o della ragione sociale, della sede o del domicilio, i dati di contatto effettivi che rendano il prestatore facilmente reperibile, gli estremi della competente autorità di vigilanza, il numero di iscrizione al registro delle imprese, l’eventuale ordine professionale di appartenenza, il titolo di studi e il paese rilasciante, eccetera.
I ridetti obblighi informativi gravano a prescindere dalla sussistenza di un rapporto contrattuale con l’utente e indipendentemente dalla sua eventuale qualità di consumatore. La violazione degli obblighi informativi è presidiata da sanzione amministrativa.
Anche l’utente che accede all’acquisto del bene o del servizio è chiaramente tenuto a identificarsi fornendo i dati necessari e ogni ulteriore informazione necessaria per dare procedere all’adempimento del contratto. Molti portali, come noto, forniscono all’utente la facoltà di registrare i propri dati, inclusi quelli bancari, su account personale, riutilizzabile per i successivi acquisti.
Ancora, l’articolo 12 del decreto impone sul prestatore una serie di ulteriori obblighi informativi, inderogabili per quanto concerne l’attività negoziale intrattenuta con i consumatori. In particolare, il prestatore deve rendere informazioni sulle varie fasi tecniche da seguire per la conclusione del contratto, tra le quali:
- Il modo in cui il contratto concluso viene archiviato
- Il modo in cui si può accedere al contratto archiviato
- I mezzi tecnici a disposizione del destinatario per correggere gli errori di inserimento dei dati prima di inoltrare l’ordine al prestatore
- Gli eventuali codici di condotta a cui aderisce
- I metodi di accesso per consultarli per via telematica
- Le lingue a disposizione oltre all’italiano per concludere il contratto
- Gli strumenti di composizione delle controversie.
Sempre inderogabile e cogente anche per i contratti intercorsi tra professionisti, l’obbligo di rendere disponibile il contratto in forma integrale, completo delle condizioni generali, con formato che consenta l’accesso e la memorizzazione.
A seguito dell’inoltro dell’ordine, il prestatore è tenuto all’immediata trasmissione, per via telematica, della relativa ricevuta (conferma d’ordine). In caso di contratto intercorso con il consumatore, la conferma dovrà necessariamente contenere il riassunto delle condizioni di contratto, informazioni relative al bene o del servizio oggetto del contratto, l’indicazione del prezzo, della modalità di recesso, dei metodi di pagamento, dei costi di consegna e dei tributi applicabili (articolo 13, comma 2, decreto legislativo 70/2003).
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La tutela del consumatore
Tornando all’ambito della normativa generale applicabile, è chiaramente rilevante la disciplina per la tutela del consumatore (dereto legislativo 6 settembre 206/2005), si intende, nel solo caso di contratto digitale stipulato tra professionista e persona fisica privata.
Per tali ragioni, al fine di non incorrere in nullità, è necessaria la conformità alle numerose norme imperative previste dalla materia, disposizioni di tutela che hanno l’effetto potenziale di porre nel nulla intere previsioni contrattuali con l’eventuale effetto suppletivo e sostitutivo della legge.
A titolo esemplificativo, si cita la categoria del diritto di recesso previsto, dalla normativa, per i contatti sottoscritti a distanza o al di fuori dei locali commerciali (ipotesi chiaramente sempre ravvisabile nei contratti digitali). La disciplina prevede in capo al professionista l’obbligo di indicare espressamente, all’interno del testo contrattuale, i termini e le modalità di esercizio della facoltà in questione prevedendo in automatico, in caso di omissione, l’estensione del termine di decadenza di 14 giorni ad ulteriori 12 mesi.
Le clausole vessatorie
Ancora, è doveroso un cenno alle cosiddette clausole vessatorie, ossia quelle disposizioni contrattuali che determinano un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi a carico di una delle parti (di regola, il contraente debole che soggiace al testo predisposto dal professionista).
Come noto, l’articolo 1341 del Codice civile prevede che tali clausole vegano specificamente approvate per iscritto a pena di nullità. A tale accettazione, nella prassi contrattuale, si adempie con la cosiddetta seconda sottoscrizione (la prima è quella in calce al testo contrattuale completo) che segue all’elenco descrittivo delle singole clausole vessatorie.
È dunque opportuno, al fine di non incorrere in nullità, che il contratto telematico riproduca fedelmente lo schema, ad esempio, introducendo due distinte caselle di accettazione sulle quali predisporre la spunta, una per l’accettazione del testo dell’accordo e una per accettazione specifica delle singole clausole vessatorie, elencate e descritte secondo i criteri condivisi dalla Giurisprudenza.
Sono dunque sconsigliate modalità unitarie di accettazione che prevedano la conclusione del contratto tramite unico assenso grafico.
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Il profilo processuale
Sotto il profilo processuale, è di rilievo la questione della prova del contratto. La procedura di point and clic è producibile in giudizio tramite PDF o stampa cartacea e può generare dei report digitali anch’essi stampabili o visualizzabili come PDF.
Tuttavia, si tratta di documentazione, nella maggioranza dei casi, priva di autenticazione digitale e dunque suscettibile di disconoscimento in sede processuale. In questo caso, ai fini della prova saranno opportuni ulteriori elementi quali comunicazioni email, ad esempio: l’invio della conferma d’ordine, lo scambio di trattative, e quant’altro) o eventualmente la prova testimoniale a conferma delle modalità di formazione del contratto e dell’effettività del contratto specifico.
