E’ ormai costante e familiare a molti l’utilizzo della firma elettronica (vedi qui quadro completo sulle diverse firme) avanzata nei rapporti con entità commerciali e finanziarie.
A moltissimi sarà capitato di firmare in banca o di iscriversi in palestra utilizzando un apposito “tablet” con pennino per la firma c.d. grafometrica, di firmare in un negozio di telefonia mobile utilizzando il dito su un touch screen, di accettare le condizioni di un finanziamento per un’automobile o un elettrodomestico inserendo il PIN ricevuto un attimo prima via SMS, ecc.
Tali tecnologie e procedure commerciali sono tutte basate sulle disposizioni del Codice dell’Amministrazione Digitale in materia di firma elettronica e utilizzano la firma elettronica avanzata, che – in sintesi – è la firma elettronica che viene rilasciata da una certa entità al proprio cliente/utente valida solo nei rapporti con quell’ente. Dunque la firma elettronica che mi rilascia la banca è valida per firmare gli atti tra me e la banca, quella che mi rilascia la finanziaria dell’auto, vale nei rapporti tra me e la finanziaria e così via.
La firma digitale, che è un tipo di firma elettronica qualificata, si può invece utilizzare in tutti i tipi di rapporti giuridici come sostituto della firma autografa, indipendentemente da chi la abbia rilasciata.
Vorrei ora fare una breve riflessione su come le modalità di impiego di firma elettronica avanzata e firma digitale che, nella prassi, possono, all’atto pratico, creare situazioni che devono essere anche verificate alla luce di quanto prevede il diritto dei consumatori.
Diritto dei consumatori e firma elettronica
La legislazione sul “digitale” ha d’altra parte un problema di “isolamento” rispetto alle altre norme dell’ordinamento: si legifera sul digitale e “per il digitale”senza spesso tener conto che il digitale non è una materia e un comparto a sé, non sono assimilabili norme sull’innovazione digitale a norme sul tessile, sulla pesca, ecc. Anche se esiste una filiera dell’industria digitale, a ben vedere, ogni comparto, ogni settore e quasi ogni attività pratica della vita può essere pervasa dall’innovazione digitale. Dunque, legiferare di digitale è creare norme generali, al pari di quelle relative al Codice Civile, alla Sicurezza Pubblica, alla Procedura Giudiziale, sono norme che riguardano tutti e tutto.
Se questo è vero, ogni volta che viene approvata (o rivista) una norma che riguarda una procedimento digitale, ci si deve lungamente interrogare sul coordinamento della medesima con le altre disposizioni dell’ordinamento e chiedere se occorre adeguare altre norme in considerazione delle modifiche effettuate.
Invece, spesso, si provvede tramite norma di Legge a introdurre una modifica in processi di innovazione digitale che incidono su aspetti generali della vita quotidiana senza tener conto dell’impatto di tali innovazioni su tutele e procedure concepite senza tener conto del digitale; non è un problema italiano o almeno non è un problema solo italiano; la radice è nel modo in cui vengono pensate le norme a livello europeo, essendo la Commissione UE divisa piuttosto rigidamente per direzioni con competenze differenti e settoriali.
E’ questo il caso delle norme sulla firma elettronica che, come noto, sono norme europee e trovano nella loro ultima versione “eIDAS” attuazione automatica nell’ordinamento italiano, fatto salvo il coordinamento effettuato dall’ultima revisione del Codice dell’Amministrazione Digitale.
Infatti, se guardiamo le norme del CAD sulla firma elettronica e sul valore della scrittura privata digitale, ci rendiamo facilmente conto che esse incidono profondamente sulle modalità con cui si stipulano e sottoscrivono scritture e contratti e costituiscono dunque, nei fatti, una riforma del diritto privato italiano ed europeo.
Il diritto privato e, in particolare, la parte relativa alla stipula dei contratti, è da tempo, strettamente legato al diritto dei consumatori che, in Italia, trova espressione nel Codice del Consumo. Quando si stipula un contratto con un consumatore occorrono specifiche cautele e occorre che il consumatore abbia piena informazione su quanto sta stipulando.
E’ lecito chiedersi se la firma elettronica sia sempre in grado di garantire il rispetto del Codice del Consumo.
La firma elettronica/digitale comporta, infatti, una procedura di informativa e conclusione del contratto potenzialmente in grado di vanificare molte delle tutele consumeristiche attualmente in vigore.
Certo, la firma elettronica/digitale non è una novità e si potrebbe obiettare che tale tema sarebbe potuto (o dovuto) emergere prima, ma sarebbe una obiezione con poche basi nella realtà dei fatti: negli anni passati la firma elettronica è stata un oggetto pressoché sconosciuto ai più e di uso strettamente specialistico, oggettivamente poco diffuso tra i consumatori; per tali motivi è comprensibile che eventuali problemi di tipo consumeristico non siano emersi o non siano stati notati.
Ora però l’uso si sta espandendo al grande pubblico ed a rapporti al di fuori dell’ambito B2B e si deve così porre il problema del rapporto tra norme sulla firma elettronica e tutela dei consumatori.
In particolare, ci dobbiamo chiedere quanto le procedure di firma elettronica consentono di rispettare quelle norme del Codice del Consumo che prevedono che il consumatore riceva una piena informazione sul contratto che sta per firmare.
A volte capita, infatti, che la firma elettronica renda possibile una dinamica per cui la firma si anticipa rispetto alla consegna (o invio via mail) dell’intero testo del contratto che si è firmato.
Altre volte, vengono richieste tre firme elettroniche, via tablet, ma solo successivamente – quando viene visualizzato il testo pdf “firmato” – è possibile capire in quale punto del documento saranno “poste” le varie firme digitali che si consegnano, ad esempio una ad accettazione del contratto e l’altra ad accettazione di clausole vessatorie ed altre ancora relativamente a consensi privacy.
Altre volte ancora viene richiesto un PIN via SMS, la cui digitazione potrebbe essere effettuata da una persona diversa dal firmatario.
Insomma, il processo di firma elettronica, così come congegnato, potrebbe essere svolto in alcuni casi nell’ambito di procedure non rispettose del Codice del Consumo, eppure, in tali casi, la firma elettronica assume validità e non vi è una “tutela” specifica del consumatore che consenta di revocarla. Sembrerebbe che una tale ipotesi possa essere solamente sanzionata come scorretta ma non si rientri nei casi di invalidità della firma. Sarebbe tuttavia difficile provare, a fronte di un documento firmato digitalmente che attesta che si hanno informazioni sufficienti, che quelle informazioni non sono in realtà state consegnate.
Tuttavia sembrerebbe consigliabile, per gli enti e privati che fanno uso di firma elettronica nei rapporti con i consumatori, definire una procedura di firma da seguire dove sia garantita la consegna delle informative precontrattuali prima del momento della firma e in maniera separata e verificabile rispetto all’apposizione della firma elettronica. Uno scorrimento di un documento video potrebbe infatti non reggere all’eventuale contestazione da parte del firmatario che lamentasse di aver apposto la firma digitale senza poter effettivamente leggere granché.
Ciò in attesa di una rimodulazione del Codice del Consumo che tenga conto delle nuove modalità contrattuali in via di ampia diffusione.
