L’umanità ha conosciuto trasformazioni radicali, nei modi e negli strumenti utili a trasmettere il sapere. Il passaggio dalla cultura orale alla società della scrittura, l’alfabetizzazione diffusa nella Grecia del V secolo a. C., l’avvento dei libri nel periodo rinascimentale, grazie all’invenzione dei caratteri mobili del tipografo tedesco Johannes Gutenberg, che diede inizio alla moderna stampa. In tempi molto recenti, la scrittura esplosa e diffusa nel web e la proliferazione di documenti, facili da riprodurre o addirittura generati automaticamente.
L’attuale situazione apre interrogativi particolarmente significativi. Gli Oxford Dictionaries hanno eletto il sintagma “post-verità” parola internazionale dell’anno 2016. Il prefisso “post”, in questo caso, non significa “successivo”, ma denota una situazione in cui la verità oggettiva perde di rilievo e prevalgono le credenze personali, costruite e alimentate dalle opinioni diffuse dai mezzi di comunicazione per mezzo delle tecnologie info-telematiche. Non già la “morte della verità”, piuttosto un concerto di milioni di persone, ciascuna convinta di avere ragione.
Queste considerazioni – e il contesto che determinano – rendono evidente l’attuale utilitas del documento notarile, cioè del documento redatto da un pubblico ufficiale con le richieste formalità e autorizzato ad attribuirsi la “pubblica fede”. L’atto pubblico notarile, a differenza di altri titoli che potrebbero risultare non genuini o addirittura “tossici”, anche dematerializzato mantiene i pregi di affidabilità che ha dimostrato nella storia; sia in senso formale (cioè come contenitore di documenti legali),che sostanziale (cioè come conformità dei suoi contenuti all’ordinamento giuridico vivente).
La dematerializzazione dei documenti, infatti, aumenta il primato dell’atto pubblico notarile rispetto alle scritture private, perché richiede certezze documentali ancora maggiori rispetto al passato. Una considerazione che trova sostanza ripercorrendo alcune trasformazioni culturali che si sono registrate negli ultimi decenni e delle quali i giuristi e i non giuristi stanno prendendo sempre maggiore consapevolezza.
Il notaio “interprete”, non semplice “documentatore”.
Il discorso sull’attuale situazione non può prescindere da una riflessione sul profondo ripensamento – un’autentica rivoluzione – che si è registrato sul problematico tema dell’interpretazione giuridica. Hans Georg Gadamer, su un piano di pura speculazione filosofica e sviluppando alcune intuizioni di Heidegger, si è posto nel corso del Novecento il problema del carattere essenziale dell’attività intellettiva dell’interpretare, del rapporto tra interprete e testo.
Il filosofo tedesco afferma, muovendo dall’esistenzialismo, che la comprensione non rappresenta una forma di conoscenza, ma un modo di essere dell’esserci, per cui l’essere sviluppa la capacità del poter essere, del poter conoscere, del poter affrontare determinate situazioni. La comprensione, afferma Gadamer, è “il carattere ontologico originario della vita umana stessa” e l’ermeneutica giuridica ha un “significato esemplare”, titolo di uno dei capitoli centrali della sua innovativa opera Wahrheit und Methode (1960).
La verità elementare che Gadamer disseppellisce – tanto elementare, quanto intimamente eversiva – è l’inseparabilità del momento della produzione della norma da quello dell’interpretazione e dell’applicazione. Gadamer chiarisce che l’interpretazione non si esaurisce nella spiegazione di un testo conchiuso e indisponibile, ma è piuttosto intermediazione necessaria e vitale tra le proposizioni astratte della legge e la concretezza storica che l’interprete ha di fronte. Punto di partenza è la precomprensione (Vorverstandnis) che abbiamo di un testo, sedimentata nel linguaggio. Questo avvia un circolo ermeneutico tra interpretante e interpretandum: il significato del testo si può certamente cogliere indagando l’intenzione dell’autore, ma si può comprendere anche al di là dell’intento di chi lo ha redatto. Il giurista, è scritto in Verità e Metodo, coglie il “senso della legge in base al caso specifico e in vista di questo caso”.
Gadamer, da molti considerato il “padre” dell’ermeneutica giuridica contemporanea, sposta l’attenzione dell’interprete dall’ontologia alla storia e offre ai giuristi l’occasione per un ripensamento del problema dell’interpretazione. Una riflessione che coinvolse prima il civilista tedesco Esser e quindi il giurista italiano Luigi Mengoni che, insieme a numerosi filosofi del diritto tra i quali Giuseppe Zaccaria, ribadì l’intuizione gadameriana della creatività dell’interpretazione.
Il carattere valutativo dell’attività notarile, tra l’altro, non riguarda soltanto il momento dell’individuazione della norma applicabile al fatto concreto, ma anche la ricostruzione del caso stesso da regolare. Così come, infatti, la norma è il risultato dell’interpretazione della disposizione di legge, anche la fattispecie concreta da regolare non è un dato oggettivo che preesiste all’atto notarile, essendo la sua definizione anch’essa affidata al notaio. E’ l’esercizio di una discrezionalità che va oltre quella dell’attività interpretativa delle norme di legge sostanziale e investe la ricerca, la scelta e la valutazione dei fatti e dei documenti oggetto dell’istruttoria.
Il fatto non è puro accadimento, ma accadimento problematico al quale il notaio deve attribuire un senso o significato, per mezzo delle proprie categorie di significato (come chiarisce Esser nella sua opera Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto: fondamenti di razionalità nella prassi decisionale del giudice).
Le trasformazioni della figura giuridica del notaio.
La metamorfosi della funzione notarile si può comprendere a partire dalle innovative svolte determinate dal pluralismo delle fonti e dalla rivoluzione gadameriana, rispetto alla vecchia figura del notaio del primo Novecento.
Lo statalismo e il legalismo sottesi alla legge notarile e al codice civile avevano tre scopi fondamentali: collocare l’applicazione/interpretazione fuori dal processo di produzione del diritto; concepire il notaio come un soggetto tenuto alla semplice intelligenza del contenuto di volontà delle parti e a tradurlo in un linguaggio e in una forma giuridica conforme alla legge (con un ruolo ridotto a una mera presa d’atto e un distacco totale tra il notaio e le parti, tra interprete e testo); eludere il problema – di fatto ineludibile – della frizione tra testo della legge e vita reale, tra immobilità del comando fissato sulla carta e mobilità del magma sociale cui la legge e il contratto sono destinati.
La “poliarchia” delle fonti del diritto e la revisione ermeneutica richiamano, invece, ad alcune “verità” prima ignorate o rimosse: il testo non è affatto una realtà autosufficiente, ma ha al contrario compiutezza solo con l’interpretazione, che “immerge” la regola legislativa nella storia quotidiana; l’applicazione notarile costituisce, come la comprensione e la spiegazione, un aspetto costitutivo dell’atto interpretativo inteso come unità; l’interpretazione notarile non è operazione meramente conoscitiva ma è, appunto, comprensione, intermediazione tra la volontà delle parti, il testo legislativo e l’attività dell’interprete.
Il notaio viene valorizzato quale attore primario della costruzione della soluzione negoziale: deve giudicare del fatto, quindi del diritto e, infine costruire il contratto che sarà, a sua volta, oggetto di interpretazione da parte di altri.
Il “produttore” di diritto
La profonda trasformazione strutturale e funzionale registrata dall’attività notarile negli ultimi decenni, sul terreno dell’esperienza quotidiana, si può comprendere spostando l’attenzione dai testi di legge alla prassi negoziale notarile, cioè a quel complesso di soluzioni operative adottate dai notai e ripetute nel tempo.
Il notaio, al pari del giudice, opera nella “trincea estrema” in cui i cittadini chiedono soluzioni immediate per i loro problemi: non può sottrarsi al dovere elementare di fornire risposte a queste richieste, ma allo stesso tempo può assolvere a questo ruolo solo se, accanto all’esegesi delle norme legislative, si fa concretamente interprete, cioè mediatore tra fatti sopravvenuti e diritto ufficiale, o addirittura inventore.
Di fronte ai bisogni nuovi e nuovissimi della mutevole realtà contemporanea, il notaio può trovare la soluzione tecnica adeguata a ordinare la fattispecie che le parti sottopongono al suo giudizio attraverso due strade. La prima è quella di trasfigurare vecchi arnesi dell’officina giuridica dando loro nuovo vigore, come è accaduto con la permuta (attualizzata durante la fase dell’espansione edilizia nella permuta del terreno con i futuri appartamenti da costruire) o con la servitusaltius non tollendi, (utilizzata per cedere la cubatura di un fondo al vicino, finché il legislatore ha ribattezzato le cessioni di cubatura sorte negli studi notarili come diritti edificatori, richiamandoli nell’art.2643 n.2 bis cc.). In alternativa il notaio, di fronte alla carica normativa di alcuni fatti, può conferire loro un conio tecnico, scovando appoggi o coperture formali all’interno del mondo giuridico ufficiale.
Prima o poi, presto o tardi il legislatore interviene, come è stato per il trust, per il negozio di affidamento fiduciario, per il rent to buy di immobili.
In questi casi il notaio, senza che lui lo voglia, forte solo della propria perizia tecnica e della disponibilità all’ascolto della storia (che è storia minuta, umile, silenziosa, ma che è la storia quotidiana delle persone), fa un autentico salto di piano: il documentatore diventa anche produttore di diritto.
Nel diritto commerciale l’apporto della prassi è ancora più evidente: basti pensare all’importanza che hanno assunto nel settore (non solo per le grandi società, ma soprattutto per quella moltitudine di piccole realtà che rappresentano la spina dorsale della nostra economia) alcune clausole che con formulazioni differenti, ma accomunate dalla medesima finalità socio economica, sono il prodotto di un’accorta opera di interpretazione e applicazione notarile, quali le clausole di prelazione e di gradimento, le clausole di co-vendita (tag along), le clausole di trascinamento (drag along).
Una menzione speciale, in riferimento alla interpretatio notarile, meritano gli “orientamenti” e le “massime” di diritto societario, elaborate dai comitati regionali o da apposite commissioni create dai Consigli notarili, poiché costituiscono un notevole esempio di diritto di matrice extralegale.
In questi casi, le prassi applicative sono consolidate con l’attitudine a svolgere un ruolo ordinante assai più incisivo di una semplice guida offerta ai singoli notai: non rappresentano atti isolati, legal opinion di un singolo studioso sia pure autorevole, bensì regole che, impegnando la riflessione collettiva di una comunità di esperti, possessori di uno specifico sapere professionale, godono di un’effettività giuridica sostanziale.
Costituiscono, in altre parole, una soft law, un canale privato di produzione del diritto che si affianca a quelli ufficiali, dando luogo a una prassi uniforme e tramandabile che si afferma come diritto applicato: in sinergia con l’interpretazione giudiziale, viene posta nel sistema delle fonti, quale sede privilegiata di interpretazione/applicazione del diritto societario contemporaneo. Un diritto che nasce “in basso” e dal basso e che, dopo una dialettica interna alla categoria, viene offerto al pubblico dibattito della comunità scientifica.
A cosa serve il notaio nell’epoca di internet
L’utilitas del documento notarile, a maggior ragione nell’epoca di internet, appare evidente alla luce di queste considerazioni.
Il fatto che la maggiore richiesta di documentazione certa e indiscutibile si debba oggi soddisfare in larga parte nel formato digitale nulla toglie, evidentemente, alla validità del primato di un atto notarile, rispetto a una scrittura tra privati, sia pure negoziata con l’assistenza di consulenti di parte.
Studiosi di estrazione e dagli interessi differenti – quali il filosofo Maurizio Ferraris, lo storico Giuseppe Galasso e il giurista Mario Libertini – concordano sul fatto che la dematerializzazione dei documenti porti ad amplificare il ruolo del notaio-documentatore, non certo a ridurlo.
La possibilità, offerta dalle reti telematiche, di accedere con maggiore facilità ai pubblici registri accresce e non riduce l’esigenza che i dati immessi in tali registri siano garantiti da un vaglio preventivo di legalità da parte di un soggetto terzo rispetto agli interessi in gioco. Soltanto un approccio riduzionistico al tema e al valore dei documenti potrebbe indurre a ritenere che la maggior facilità nel produrre documenti o nell’accedere ai registri immobiliari e delle imprese consenta agevolmente di fare a meno del notaio.
Il trasferimento di un immobile o la costituzione di una società non si può ridurre a un’operazione meramente tecnica. E il ruolo del notaio è la garanzia di un alto livello di certezza giuridica.
