Intelligenza artificiale e prevenzione della crisi d’impresa: cosa cambia col nuovo Codice

Con il nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (D. Lgs. n. 14/2019), entrato in vigore il 15 luglio 2022^[1] i sistemi informatici e l’intelligenza artificiale acquisiscono un ruolo determinante, d’ausilio all’imprenditore, non solo nel prevedere il rischio di crisi, ma anche nel determinare il grado di reversibilità della stessa, al fine di individuare la soluzione più adeguata nell’ampio ventaglio di strumenti previsti dal nuovo Codice.

È proprio la prevenzione della crisi, infatti, il fulcro su cui poggia l’intero impianto della riforma delle procedure concorsuali.

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Il nuovo codice della crisi: i criteri ispiratori della riforma

Con l’entrata in vigore del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza: accanto alle disposizioni di modifica del Codice civile, già vigenti dal marzo 2019, ha finalmente fatto ingresso nell’ordinamento l’intero corpus normativo dedicato alla disciplina delle procedure concorsuali, destinato a sostituire le disposizioni della Legge fallimentare^[2] e a radunare sotto lo stesso tetto le altre prescrizioni in materia concorsuale contenute in leggi speciali^[3].

Come è stato da più parti evidenziato, i criteri ispiratori della riforma sono consistiti, da un lato, nel tentativo di superare, anche sul piano lessicale, lo stigma sociale che nel tempo ha caratterizzato le situazioni di crisi, le quali sono ora viste come un elemento possibile – ancorché non auspicabile – della vita imprenditoriale^[4]; dall’altro, ha coerentemente reso residuale la soluzione della liquidazione coattiva dei beni finalizzata al soddisfacimento dei creditori (il “vecchio” fallimento), concedendo all’imprenditore la possibilità di superare lo stato di crisi mediante il ricorso agli altri strumenti disciplinati dal Codice (fra cui, in particolare, la composizione negoziata della crisi, gli accordi di ristrutturazione e il concordato preventivo). Strumenti la cui applicazione, peraltro, presuppone la capacità di cogliere anticipatamente i segnali di crisi, consentendo di intervenire allorché la stessa sia reversibile o, quantomeno, controllabile da parte dell’imprenditore.

Assetti adeguati in funzione anti-crisi; la nozione di crisi

Proprio nell’ottica di consentire un intervento tempestivo alle prime avvisaglie di difficoltà, il Codice della crisi ha posto particolare enfasi sulla necessità per l’imprenditore, di munirsi di assetti organizzativi, amministrativi e contabili idonei a prevenire la crisi.

Da un lato, infatti, ha introdotto un secondo comma all’art. 2086 Cod. civ. (già vigente dal 16 marzo 2019), in forza del quale ha previsto, per tutte le imprese organizzate in forma societaria o collettiva: i) il dovere di istituire assetti adeguati alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi e della perdita della continuità aziendale, nonché ii) il dovere di attivarsi senza indugio, mediante uno degli strumenti previsti dal Codice della crisi, al fine di superare lo stato di crisi e recuperare la continuità aziendale.

In altri termini, la norma postula che le società e le imprese organizzate in forma collettiva siano dotate di strutture organizzative e presidi amministrativi e contabili tali da consentire non solo il rispetto delle norme di legge e statutarie, ma anche una gestione efficiente ed efficace^[5]. Non è questa, peraltro, la sede per approfondire come tale obbligo debba declinarsi, anche in considerazione del fatto che, da un lato, la legge è del tutto silente in merito al contenuto degli assetti (salvo quanto si dirà in appresso in merito agli assetti anti-crisi); e, dall’altro lato, che gli assetti devono essere predisposti su misura per ciascuna singola impresa a cui si applicano^[6].

La norma trova oggi un suo completamento nell’art. 3, Cod. crisi, il quale – nel ribadire l’obbligo di assetti in capo agli imprenditori collettivi – stabilisce altresì che anche l’imprenditore individuale debba adottare misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e assumere senza indugio le iniziative opportune per farvi fronte^[7].

Cosa si intenda per “crisi” è l’art. 2, comma 1, lett. a., Cod. crisi a chiarirlo: la norma, a seguito delle modifiche apportate dal D. lgs. n. 83/2022, stabilisce che per “crisi” si intende lo stato del debitore che rende possibile l’insolvenza – ossia l’incapacità di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni (cfr. art. 2, comma 1, lett. b., Cod. crisi) – e che si manifesta con l’incapacità di far fronte ai flussi di cassa prospettici a far fronte alle proprie obbligazioni nei successivi dodici mesi.

Intelligenza artificiale e prevenzione della crisi

Alla luce di quanto precede, è del tutto evidente come gli assetti debbano consentire all’imprenditore di intercettare con anticipo il rischio di crisi. A tal fine, l’art. 3, Cod. crisi, ai commi 3 e 4 (introdotti dal D. lgs. n. 83/2022) orienta, sul piano finalistico, il contenuto degli assetti ed elenca alcuni indici che gli assetti devono essere in grado di intercettare al fine di prevedere tempestivamente l’emersione dello stato di crisi. Segnatamente, il terzo comma prevede che gli assetti debbano essere in grado di:

1. rilevare squilibri di carattere patrimoniale o economico-finanziario, in relazione alle caratteristiche dell’impresa;
2. verificare la sostenibilità dei debiti nei dodici mesi successivi e intercettare eventuali segnali di crisi indicati dal quarto comma della norma;
3. consentire di ricavare i dati necessari per lo svolgimento del test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento nell’ambito della procedura di composizione negoziata della crisi.

Il quarto comma, invece, inserisce fra i segnali anticipatori della crisi, che gli assetti devono essere in grado di individuare, l’esistenza di:

• debiti retributivi scaduti da più di trenta giorni, di importo superiore alla metà dell’importo complessivo dovuto a titolo di retribuzione;
• debiti verso fornitori scaduti da più di novanta giorni, di ammontare superiore a quelli non scaduti;
• esposizioni verso banche o intermediari finanziari scaduti da più di sessanta giorni o che dallo stesso termine abbiano superato il limite degli affidamenti ottenuti (e purché rappresentino almeno il 5% totale delle esposizioni);
• debiti contributivi, previdenziali e fiscali, nella misura prevista dall’art. 25 novies, comma 1, Cod. crisi^[8].

Dal combinato disposto degli artt. 2 e 3 del Codice della crisi, emerge, da un lato, come la nozione di “crisi” sia ancorata a parametri oggettivi, nella rilevazione dei quali un ruolo decisivo può essere svolto da sistemi informatici e di intelligenza artificiale.

Tale ruolo può essere svolto su più piani.

Su un piano – per così dire – più elementare, nella predisposizione degli assetti si dovrebbe curare di impiegare presidi informatici idonei sia a raccogliere ed aggregare i dati previsionali in merito ai flussi finanziari attesi in relazione alle obbligazioni assunte, sia a monitorare la complessiva esposizione debitoria dell’impresa, in modo da avere un quadro sintetico, ma chiaro, dell’andamento dell’attività e dell’eventuale sussistenza di sintomi anticipatori della crisi.

Ad un livello superiore, poi, si potrebbe prevedere – nell’ambito di assetti dall’architettura maggiormente raffinata – l’istituzione di sistemi di intelligenza artificiale in grado di rielaborare autonomamente i dati acquisiti (nonché eventuali ulteriori dati che la singola impresa ritenesse rilevanti per controllare lo “stato di salute” della propria attività), in modo non solo da intercettare i segnali anticipatori della crisi al momento della loro manifestazione, ma anche – in una certa misura – di predirne la verificazione.

Peraltro, nell’implementazione di tali sistemi, affinché essi siano davvero efficaci nel prevenire la crisi, si dovrebbe curare che essi trasmettano autonomamente i dati, debitamente organizzati e sistematizzati, agli organi di gestione e controllo^[9], al fine di garantire al meglio le funzioni di amministrazione e vigilanza loro affidate. Il che è ancor più consigliabile ove si consideri che l’art. 25 octies, Cod. crisi (in combinato disposto con gli artt. 12 e 17, Cod. crisi), pone in capo all’organo di controllo lo specifico dovere di segnalare all’organo amministrativo la necessità di accedere alla misura della composizione negoziata della crisi nel momento in cui verifichi la sussistenza di una situazione di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che renda probabile la crisi o l’insolvenza e risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa.

Affinché tale compito possa essere svolto al meglio, dunque, sembra ineludibile che – in seno agli assetti in funzione anti-crisi – vengano previsti sistemi di intelligenza artificiale che, sulla base dei criteri posti dagli artt. 2 e 3, commi 3 e 4 Cod. crisi (sopra succintamente esaminati), siano in grado di segnalare con anticipo le avvisaglie della crisi, in modo da consentire un intervento tempestivo e idoneo a consentire il superamento dello stato di difficoltà, nonché la ripresa dell’ordinaria attività economica.

Con l’avvertenza, peraltro, che gli organi amministrativi e di controllo non potranno ritenere assolti i rispettivi obblighi di informazione e controllo sulla gestione sulla semplice base delle informative fornite dai sistemi informatici, per almeno due buone ragioni. La prima è che le elaborazioni informatiche dipendono – almeno in una fase iniziale – dalla quantità e qualità delle informazioni da elaborare, sicché, in caso di insufficienza delle stesse anche i dati prodotti dalla macchina presenterebbero una scarsa affidabilità. La seconda, relativa soprattutto ai programmi muniti di sistemi di machine learning autonomi e non supervisionati dall’uomo, riguarda la possibilità che i dati elaborati autonomamente dal software rischino di essere scarsamente intellegibili^[10].

Sicché, in ogni caso, non si può pensare ad una sorta di de-responsabilizzazione degli organi sociali per aver adeguato il loro comportamento e le loro decisioni alle risultanze del sistema informatico: sarà sempre necessaria una compiuta verifica dei dati per stabilire se, effettivamente, da essi siano rinvenibili o no i segnali prodromici della crisi. Così come amministratori e sindaci dovranno altresì valutare se, a dispetto di eventuali indicazioni informatiche di carattere positivo, l’impresa rischi di trovarsi in crisi e dunque necessiti l’attivazione delle procedure concorsuali previste dal Codice.

Il test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento

Si è visto, nelle righe precedenti, che gli assetti devono essere in grado di raccogliere le informazioni necessarie per lo svolgimento del test pratico relativo alla perseguibilità del risanamento nell’ipotesi di accesso alla procedura di composizione negoziata della crisi d’impresa.

E proprio tale test costituisce – a ben vedere – il primo, embrionale, spunto di informatizzazione della crisi contenuto nel testo del Codice della crisi^[11]. Infatti tale test, che viene messo a disposizione sulla piattaforma telematica dedicata alle procedure di composizione negoziata, consiste nell’elaborazione informatica del rapporto fra alcune categorie di debiti a scadere – precisamente indicate dal Decreto dirigenziale 28.9.2021 del Ministero della Giustizia – e il flusso annuo a servizio di tali debiti. Nell’intento del legislatore, ad un risultato più basso del test corrisponde una maggiore probabilità di risanamento dell’impresa, attraverso negoziazioni con i creditori o iniziative di carattere straordinario; di contro, un rapporto elevato fra debiti e flussi attivi è sintomatico di uno stato di crisi superabile solo in via indiretta, mediante la cessione o l’affitto dell’azienda.

Ora, è del tutto evidente che, al fine di rendere maggiormente efficaci le strategie di superamento della crisi, è necessario che l’imprenditore sia in grado, ancora prima di accedere alla piattaforma telematica per la composizione negoziata, di elaborare autonomamente tali dati, onde verificare quale iniziativa assumere.

In questa prospettiva, ben si comprende per quale ragione il legislatore imponga che gli assetti siano in grado di raccogliere tutti i dati necessari per sostenere il test pratico sul ragionevole risanamento: essi, infatti, opportunamente “filtrati” dalla sensibilità e competenza dell’organo amministrativo, sono di ausilio sia nel verificare la sussistenza dello stato di crisi, sia nell’individuare lo strumento più adatto per superarlo. E, anzi, proprio nella fase di scelta della procedura concorsuale maggiormente idonea potrebbe ritagliarsi un ulteriore spazio per l’intelligenza artificiale che, sulla base dei dati aziendali, potrebbe suggerire lo strumento di soluzione della crisi più acconcio. Strumento che potrebbe essere scelto – ma si tratta di suggestioni tutte ancora da esplorare – anche alla stregua di eventuali algoritmi di giustizia predittiva che, nel caso, consentano di valutare la “tenuta” della soluzione prescelta anche in sede giudiziale.

1. Per una panoramica degli interventi succedutisi sul testo originario del Codice della crisi, nonché delle proroghe all’entrata in vigore dello stesso, v. Garesio, Brevi note sullo stato dell’arte del diritto fallimentare, in www.centrocrisi.it, 2022, a seguito del quale è stato pubblicato il D. Lgs. n. 83/2022 che ha apportato le ultime modifiche al Codice della crisi, ponendone definitivamente l’entrata in vigore al 15.7.2022. ↑
2. L’art. 389, Cod. crisi prevede che per tutte le procedure pendenti prima dell’entrata in vigore del Codice della crisi valgano integralmente le regole previste dalla Legge fallimentare e dalle ulteriori leggi in materia concorsuale applicabili all’epoca dell’instaurazione della relativa procedura. Ne deriva una coesistenza di discipline, fra Legge fallimentare e Codice della crisi, che potrebbe protrarsi per alcuni anni, generando non poche incertezze agli operatori. ↑
3. Ci si riferisce, in particolare, alla disciplina del sovraindebitamento, già contenuta nella L. n. 3/2012 ed oggi disciplinata dagli artt. 65 ss. e 268 ss., Cod. crisi, nonché alle regole in materia di composizione negoziata della crisi d’impresa, originariamente previste nel D.l. n. 118/2021 ed ora sostanzialmente trasposte nel Titolo II della Parte prima, Cod. crisi (in sostituzione della procedura di composizione assistita della crisi, inizialmente ivi disciplinata). ↑
4. Il che è esemplificato, anche solo sul piano definitorio, dal fatto che la procedura fallimentare è oggi chiamata “liquidazione giudiziale” ↑
5. Cfr. Meruzzi, L’adeguatezza degli assetti, in Assetti adeguati e modelli organizzativi nella corporate governance delle società di capitali, a cura di Irrera, Bologna, 2016, 43 ss. ↑
6. Nondimeno, per un’analisi più compiuta dell’obbligo di assetti e della loro disciplina, nonché per ulteriori riferimenti e citazioni, v. per tutti Irrera, Adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile, in Aa. Vv., Trattato delle società, a cura di Donativi, in corso di pubblicazione per i tipi di Utet. ↑
7. Il che, di fatto, comporta, anche per l’imprenditore individuale l’obbligo di munirsi di assetti in funzione di contrasto alla crisi. In questo senso v. per tutti Cagnasso, Le misure idonee, gli assetti adeguati e l’organizzazione dell’attività di impresa, in Nuovo dir. società, 2021, 1597 ss. ↑
8. Il quale, a seguito delle modifiche operate dalla L. 4.8.2022, n. 122 (di conversione, con modifiche, del D.l.  n. 73/2022), prevede che: «[1]. L’Istituto nazionale della previdenza sociale, l’Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro, l’Agenzia delle entrate e l’Agenzia delle entrate-Riscossione segnalano all’imprenditore e, ove esistente, all’organo di controllo, nella persona del presidente del collegio sindacale in caso di organo collegiale, a mezzo di posta elettronica  certificata o, in mancanza, mediante raccomandata con avviso di ricevimento inviata all’indirizzo risultante dall’anagrafe tributaria:
   1. a) per l’Istituto nazionale della previdenza sociale, il ritardo di oltre novanta giorni nel versamento di contributi previdenziali di ammontare superiore:

   1) per le imprese con lavoratori subordinati e parasubordinati, al 30 per cento di quelli dovuti nell’anno precedente e all’importo di euro 15.000;

   2) per le imprese senza lavoratori subordinati e parasubordinati, all’importo di euro 5.000;

   5. b) per l’Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro, l’esistenza di un debito per premi assicurativi scaduto da oltre novanta giorni e non versato superiore all’importo di euro 5.000;
   6. c) per l’Agenzia delle entrate, l’esistenza di un debito scaduto e non versato relativo all’imposta sul valore aggiunto, risultante dalla comunicazione dei dati delle liquidazioni periodiche di cui all’articolo 21-bis del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, superiore all’importo di euro 5.000 e, comunque, non inferiore al 10 per cento dell’ammontare del volume d’affari risultante dalla dichiarazione relativa all’anno d’imposta precedente; la segnalazione è in ogni caso inviata se il debito è superiore all’importo di euro 20.000;

   d) per l’Agenzia delle entrate-Riscossione, l’esistenza di crediti affidati per la riscossione, autodichiarati o definitivamente accertati e scaduti da oltre novanta giorni, superiori, per le imprese individuali, all’importo di euro 100.000, per le società di persone, all’importo di euro 200.000 e, per le altre società, all’importo di euro 500.000 ↑

9. Sui rapporti fra intelligenza artificiale e obblighi d’informazione degli organi sociali v. l’interessante saggio di Scarabelli, L’intelligenza artificiale e i flussi informativi all’interno del consiglio di amministrazione, in Nuovo dir. società, 2022, 599 ss. ↑
10. Per tali rischi, nonché per una più ampia esposizione dei profili critici legati all’automatizzazione dei flussi informativi il rinvio è nuovamente a Scarabelli, Op. cit., 616 ss. ↑
11. E, prima di allora, nel D.l. n. 118/2021, che ha introdotto il procedimento di composizione negoziata oggi confluito nel Codice della crisi. ↑