Il contesto normativo favorevole rende possibile servirsi dell’uso delle tecnologie IC nell’ambito del procedimento amministrativo automatizzato. Ma in questo scenario non mancano le criticità. Il D.lgs. n. 82/2005 del Codice dell’Amministrazione Digitale (CAD), testo di riferimento in materia di digitalizzazione dell’attività amministrativa, all’art. 41 pone in capo alle pubbliche amministrazioni l’obbligo di servirsi delle ICT nella gestione dei procedimenti amministrativi.
La norma, quindi, apre la strada alla possibilità di assumere decisioni per mezzo di sistemi basati su algoritmi, in grado cioè di elaborare gli input immessi e tradurli in risultati che assumono direttamente la natura di provvedimento, senza l’intervento e/o il controllo di un supervisore umano.
Il caso del MIUR e la decisione del TAR
Se è vero che il ricorso a tali processi decisionali automatizzati può essere ricompreso tra quelle iniziative di e-government che devono essere lette come parte del più generale “principio del buon andamento” di cui all’art. 97 Cost., sono tuttavia numerosi gli aspetti da esaminare. Negli ultimi anni, infatti, il Giudice amministrativo è stato chiamato più volte a pronunciarsi sull’opportunità o meno di servirsi di algoritmi nell’adozione di atti e provvedimenti amministrativi, ciò, soprattutto, in seguito alla decisione del Miur di devolvere interamente a procedure informatiche la gestione della mobilità e la riorganizzazione del corpo docente sul territorio nazionale.
Al riguardo il TAR del Lazio con la sentenza n. 9224/2018 ha negato la possibilità di rimpiazzare l’attività umana con un impersonale algoritmo, in quanto quest’ultimo si presenta “orfano di capacità valutazionali delle singole fattispecie concrete, tipiche invece della tradizionale e garantistica istruttoria procedimentale che deve informare l’attività amministrativa”. Infatti, la circostanza che da un processo decisionale automatizzato possa scaturire l’adozione di un provvedimento amministrativo, per sua natura idoneo ad imporre unilateralmente modificazioni nella sfera giuridica dei destinatari, risulta particolarmente problematica sotto diversi profili.
In particolare, nella citata sentenza, il ragionamento logico seguito dai giudici muove dalla premessa che un algoritmo, per quanto formalizzato per mezzo di un linguaggio ad hoc e, dunque, in linea generale in grado di garantire elevatissimi livelli di precisione nell’adozione delle sue decisioni, non permetta, in concreto, il rispetto delle garanzie del cittadino previste dalla legge n. 241 del 1990. A tal proposito, il Tar Lazio ha osservato come a essere vulnerato non è solo “il canone di trasparenza e di partecipazione procedimentale, ma anche l’obbligo di motivazione delle decisioni amministrative, con il risultato di una frustrazione anche delle correlate garanzie processuali che declinano sul versante del diritto di azione e difesa in giudizio di cui all’art. 24 Cost., diritto che risulta compromesso tutte le volte in cui l’assenza della motivazione non permette inizialmente all’interessato e successivamente, su impulso di questi, al Giudice, di percepire l’iter logico – giuridico seguito dall’amministrazione per giungere ad un determinato approdo provvedimentale”.
L’apertura del Consiglio di Stato verso l’automazione
Solo di recente, con la sentenza n. 2270/2019 del Consiglio di Stato, si è avuto un importante segnale di apertura in materia di automazione del processo valutativo della Pubblica amministrazione. I giudici di Palazzo Spada, infatti, pur dichiarando illegittima la procedura amministrativa informatizzata adottata dal Miur, accogliendo quindi le doglianze dei ricorrenti, hanno fondato la loro decisione non sul presupposto del necessario intervento umano nell’iter decisionale ma, piuttosto, su caratteristiche proprie di quel sistema, che rendevano opaco il modo in cui i docenti venivano assegnati alle sedi di servizio. Quest’ultime, infatti, venivano individuate in base ad un algoritmo le cui modalità operative non erano state rese conoscibili agli interessati e, inoltre, i provvedimenti amministrati così adottati risultavano privi di qualunque motivazione, sottraendosi in tal modo a ogni forma di controllo da parte degli interessati.
Ciò nonostante il Consiglio di Stato ha sottolineato come, in linea generale, l’utilizzo di una procedura informatica che conduca direttamente alla decisione finale non solo sia legittimo ma addirittura auspicabile, poiché in grado di apportare “numerosi vantaggi quali, ad esempio, la notevole riduzione della tempistica procedimentale per operazioni meramente ripetitive e prive di discrezionalità, l’esclusione di interferenze dovute a negligenza (o peggio dolo) del funzionario (essere umano) e la conseguente maggior garanzia di imparzialità della decisione automatizzata”. La pronuncia in parola, dunque, reca al suo interno importanti indicazioni di principio, che ribaltano il pregresso orientamento giurisprudenziale incoraggiando il ricorso a tali tecnologie informatiche nell’esercizio dell’azione amministrativa.
Tuttavia, il Supremo Collegio ha precisato come tale attività di digitalizzazione non possa comportare l’elusione dei principi che reggono l’azione amministrativa. Infatti, il software ha valore giuridico di atto amministrativo e, in quanto tale, l’algoritmo alla sua base deve essere conoscibile agli interessati e, allo stesso tempo, soggetto alla piena cognizione e sindacato del giudice amministrativo. In altre parole, al fine di garantire il rispetto del principio di trasparenza, devono essere sempre rese intelligibili le modalità attraverso le quali opera il sistema informatizzato cosicché, attraverso la ricostruzione dell’iter logico seguito, sia possibile sottoporre a verifica del giudice le decisioni adottate. In quest’ottica devono essere lette le frequenti richieste giudiziali di accertamento e declaratoria del diritto di accesso al codice sorgente del software di gestione di un procedimento amministrativo, in seguito al diniego ricevuto dall’Ente.
Il caso degli aspiranti dirigenti scolastici
Da ultimo in materia è intervenuta una recentissima sentenza del Tar Lazio, la n. 7333 del 6 giugno 2019. Il caso è quello di un gruppo di aspiranti dirigenti scolastici che, difronte al rifiuto del Miur di rendere ostensibile l’algoritmo di calcolo che ha gestito il software della prova scritta del relativo concorso, ricorre al giudice amministrativo per vedere riconosciuto il proprio diritto di accesso. Il Tar Lazio, richiamando l’art. 22 della legge n. 241 del 1990, ha riconosciuto sussistente in capo ai ricorrenti l’interesse ad accedere a tale software, o meglio al codice sorgente e all’algoritmo alla base dello stesso, in quanto funzionale alla possibilità di verificare l’esatto espletamento della prova e, quindi, di conseguenza all’opportunità di valutare l’esistenza di eventuali malfunzionamenti o bug che abbiano potuto inficiarne i risultati. Nella sentenza infatti si legge che “il carattere informatico del file e del relativo algoritmo non fa venire meno la pretesa di parte ricorrente”, con la logica conseguenza che la relativa richiesta di accesso deve considerarsi legittima.
Conclusioni
Il dibattito sul tema delle decisioni amministrative affidate ad algoritmi, tuttavia, non può dirsi concluso e, considerati i diversi profili di criticità, certamente sarà suscettibile di ulteriori sviluppi. Al riguardo si segnala che il Tar Lazio, in aperto contrasto con le richiamate considerazioni del Consiglio di Stato, nella recentissima sentenza n. 06606 del 27 maggio 2019, riportandosi in toto al ragionamento espresso nella pregressa pronuncia n. 9224/2018, ha negato nuovamente la possibilità di ricorrere ad un processo decisionale completamente automatizzato e ribadito la centralità dell’intervento umano nello svolgimento dell’attività amministrativa, potendo lo strumento informatico solo supportarne l’operato ma non sostituirsi ad esso.
Difatti un software, allo stato dell’arte, non è certamente in grado di analizzare e valutare la complessità umana, non misurabile tramite standard, né, per lo stesso motivo, presenta sufficiente capacità di gestione dell’imprevisto e dell’incertezza. Per tali ragioni, ad oggi, è difficile immaginare la sostituzione tout court nel procedimento amministrativo del funzionario pubblico con un algoritmo, potendo, invece, ben aversi automazione limitatamente ad alcune fasi dello stesso.
