Con una sentenza niente affatto scontata, la Corte di giustizia dell’Unione europea ha confermato che le pratiche cosiddette di “zero-rating” ricadono nell’ambito di applicazione del regolamento 2015/2120 (il “Regolamento”) che ha introdotto nel quadro europeo la normativa sulla net-neutrality, e quindi possono essere vietate in virtù delle stesse.
Che cosa sono le offerte telefoniche zero-rating
Lo zero-rating è una pratica commerciale, abbastanza diffusa nel mercato della telefonia mobile, che consiste nel fornire accesso a Internet senza costi a determinate condizioni, ad esempio consentendo l’accesso solo a determinati siti Web/servizi oppure sovvenzionando il servizio con pubblicità. Questo tipo di pratica commerciale è stata spesso contestata dai sostenitori della neutralità della rete, perché si ritiene che possa consentire agli operatori di telecomunicazioni di discriminare i servizi online offerti tramite le reti, in modo da poter influenzare le decisioni e le abitudini dei consumatori. Se infatti un ISP offrisse gratis l’accesso a determinati servizi, gli utenti sarebbero indotti ad utilizzare quelli invece di altri, a prescindere da altre considerazioni (qualità, affidabilità, innovatività ecc).
In effetti, la più comune forma di zero rating consiste nel permettere agli utenti di accedere, senza costi, a servizi di comunicazione o social selezionati dagli operatori mobili sulla base di accordi commerciali con i rispettivi provider Internet. Il caso più emblematico è quello di “Facebook Zero“, una pratica commerciale utilizzata da Facebook soprattutto in Africa ed in Medio Oriente, in base al quale i provider di telefonia mobile, in collaborazione con la stessa Facebook, rinunciano agli introiti per l’accesso al social network sui telefoni tramite una versione ad hoc per il web mobile. Facebook ha normalmente giustificato la sua iniziativa con l’idea che così si potesse incoraggiare l’uso della connettività mobile nei paesi in via di sviluppo, ma alla società è stato anche rimproverato che così facendo avrebbe rafforzato la sua posizione dominante nelle piattaforme social.
Zero-rating e regole europee
L’esito della recentissima sentenza europea – del 15 settembre 2020 – non era scontato, poiché le pratiche di zero-rating non sono disciplinate in modo chiaro ed esplicito nel Regolamento, a differenza delle altre fattispecie rilevanti per la net neutrality, vale a dire i servizi specializzati ed il network management, per le quali esistono invece disposizioni molto dettagliate, e cioè l’art. 3, par. 5 (servizi specializzati) e l’art. 3, par 3 (network management). Al contrario, il Regolamento non menziona mai il termine “zero-rating”.
Tuttavia, dottrina e giurisprudenza sono state fin da subito concordi nel ritenere che lo zero-rating potesse essere vietato grazie alla lettura combinata dell’art 3, paragrafi 1 e 2, secondo il quale:
1. Gli utenti finali hanno diritto di accedere a informazioni e contenuti e di diffonderli, nonché di utilizzare e fornire applicazioni e servizi, e utilizzare apparecchiature terminali di loro scelta, indipendentemente dalla sede dell’utente finale o del fornitore o dalla localizzazione, dall’origine o dalla destinazione delle informazioni, dei contenuti, delle applicazioni o del servizio, tramite il servizio di accesso a Internet. Il presente paragrafo non pregiudica il diritto dell’Unione, o il diritto nazionale conforme al diritto dell’Unione, relativo alla legittimità dei contenuti, delle applicazioni o dei servizi.
2. Gli accordi tra i fornitori di servizi di accesso a Internet e gli utenti finali sulle condizioni e sulle caratteristiche commerciali e tecniche dei servizi di accesso a Internet quali prezzo, volumi di dati o velocità, e le pratiche commerciali adottate dai fornitori di servizi di accesso a Internet non limitano l’esercizio dei diritti degli utenti finali di cui al paragrafo 1.
Le ragioni per le quali il Regolamento non definisce esplicitamente la fattispecie dello zero-rating, cercando tuttavia di tutelare gli interessi degli utenti che potrebbero essere pregiudicati da queste pratiche, sono principalmente storiche. Quando la prima proposta della Commissione europea fu formulata, nel 2012, nel mercato c’era poca consapevolezza circa lo zero-rating e le sue potenziali implicazioni per i diritti Internet degli utenti. Per alcuni autori lo zero-rating era principalmente una questione di concorrenza, piuttosto che un tema di neutralità della rete. La rilevanza dello zero-rating e la necessità di includerlo nella nuova normativa sulla net-neutrality emersero solo più tardi, quando il processo legislativo era già in fase avanzata. Questo è il motivo per cui il regolamento non si è concluso con una definizione dettagliata di zero-rating, per quanto indichi gli effetti dello stesso che si intendono evitare.
La sentenza europea in questione è quindi importante perché sgombra i dubbi, se mai ve ne fossero stati, sul fatto che l’art. 3, paragrafi 1 e 2 del Regolamento, contempli inter alia le pratiche di zero-rating.
Il ruolo del Berec
È opportuno segnalare che già nel 2016 il Berec, l’agenzia europea che raggruppa i regolatori nazionali, aveva adottato delle linee guida che includevano le pratiche di zero-rating nell’ambito di applicazione del Regolamento. Secondo il Berec, tuttavia, non tutte le pratiche di zero-rating sono da considerarsi vietate in linea di principio: spetta invece all’autorità nazionale di regolamentazione o ai tribunali di fare una valutazione su tali pratiche circa l’impatto sui diritti degli utenti, tenendo conto delle circostanze di mercato (tra cui, in particolare, dimensione e quota di mercato dell’ISP e dell’OTT che hanno concluso l’accordo di zero-rating). Non è un caso che alcune giurisdizioni in Slovenia e nei Paesi Bassi hanno statuito che l’articolo 3 del Regolamento non contiene un divieto assoluto di differenziazione dei prezzi mediante offerte di zero-rating. Le sentenze pronunciate in tali paesi sono particolarmente rilevanti perché proprio presso di essi una legislazione nazionale sulla net-neutrality, precedente al Regolamento, aveva proibito lo zero-rating in modo radicale e tout-court. Il Regolamento, invece, come interpretato da Berec, lascia ora spazi per un’applicazione discrezionale.
In generale, dall’entrata in vigore del Regolamento, vari operatori di telefonia mobile sono stati multati dalle autorità nazionali di regolamentazione per aver intrapreso pratiche vietate di zero-rating. Nel 2019 la Commissione europea ha pubblicato un rapporto ed uno studio proprio per analizzare l’attuazione del Regolamento negli Stati membri europei, anche con riferimento ai casi di zero-rating.
La fattispecie sottoposta alla Corte UE
La sussidiaria ungherese dell’operatore norvegese Telenor era stata multata per via di due controverse offerte a zero-rating. Si trattava di pacchetti di “accesso preferenziale” la cui particolarità consisteva nel fatto che il traffico-dati generato da taluni servizi e applicazioni specifici non veniva computato nel consumo di traffico-dati acquistato dai clienti. Questi ultimi, inoltre, potevano, una volta esaurito detto volume di traffico-dati, continuare a utilizzare senza restrizioni le applicazioni ed i servizi preferenziali, mentre ad altre applicazioni e servizi disponibili tramite Internet venivano applicate misure di blocco o di rallentamento del traffico.
La sentenza europea non contraddice il punto di vista del Berec, secondo il quale le pratiche di zero rating non sono tutte vietate in linea di principio. Las Corte europea ha semplicemente confermato che l’art. 3, paragrafi 1 e 2 del Regolamento, è una base giuridica corretta per far rispettare il divieto di zero rating, pur lasciando discrezionalità alle autorità di enforcement circa la valutazione sulle circostanze concrete in ogni singolo caso.
Impatto sul mercato
Gli operatori di telefonia mobile avrebbero chiaramente sperato in una sentenza diversa, che avesse ridotto i poteri delle autorità nazionali di vietare le pratiche di zero-rating. Ma così non è stato, visto che la sentenza odierna sembra semmai confermare lo status quo, in base al quale il Regolamento costituisce una base giuridica corretta per il divieto di zero-rating e le autorità nazionali hanno la facoltà di applicarlo con una certa discrezione. Come già detto, Berec raccomanda di esaminare, inter alia, le dimensioni e delle quote di mercato degli operatori interessati. Ciò potrebbe significare che un operatore dominante come T-Mobile o Vodafone avranno maggiori difficoltà per farsi approvazione delle tariffe a zero-rating (soprattutto se il deal viene fatto con un OTT popolare, tipo Facebook o Youtube), mentre un piccolo operatore di telefonia mobile o un MVNO potrebbero avere maggiori chance.
È discutibile se i GAFA e i grandi OTT possano essere visti come vincitori o perdenti nell’ambito di questo caso giuridico. In verità, la sentenza non li riguarda più di tanto. È vero che le piattaforme online supportano in generale la neutralità della rete, tuttavia anche in un ambiente non neutrale (vale a dire un Internet in cui le pratiche di zero-rating venissero effettuate con maggiore libertà) i GAFA e gli operatori dominanti potrebbero, grazie al loro potere economico, comunque negoziare tale accordi con le società di telecomunicazioni in posizione di forza. Facebook Zero ne è la riprova, essendo un modello diffuso da un OTT, e non da una telco.
