Dopo una consultazione particolarmente partecipata, il Berec ha approvato le linee guida per l’applicazione delle regole europee sulla cosiddetta Net Neutrality.
Si è trattato di un lavoro di interpretazione, chiarimento e sistematizzazione da parte del Berec che punta a tenere insieme – in un contesto di equilibrio dinamico e non di compromesso tra interessi contrapposti – (i) la tutela dell’utenza rispetto al traffic management dell’operatore e (ii) la natura pervasivamente innovativa dell’ecosistema internet. Si tratta di due principi generali e fondanti, ripetutamente richiamati dal Berec e che costituiranno i parametri di valutazione insuperabili per il lavoro che le Autorità nazionali di regolazione (NRA) dovranno svolgere.
Molto è stato detto nel dibattito che ha preceduto l’approvazione di queste linee guida e in questi giorni si ripropongono al dibattito temi e approcci che tendono – a mio avviso erroneamente – ad offrire una lettura dei diversi passaggi in favore o contro una data categoria di operatori, nell’asserita contrapposizione tra ragioni delle Telco e ragioni degli Ott.
Si tratta di una lettura errata perché le linee guida mettono al centro obiettivi di policy valutati come complementari (tutela dell’utenza e promozione del motore innovativo rappresentato dall’ecosistema internet) e la cui difesa avvantaggia sia gli Internet Service Provider (ISP) sia i Content or Application Providers (CAP).
Più che concentrarsi su chi ha vinto o chi ha perso in un processo regolatorio peraltro oggetto di un continuo di cambiamento, occorre a mio avviso comprendere che siamo appena agli inizi di un nuovo percorso regolatorio dirompente e che la sfida principale sarà quella di tradurre in regole chiare e intellegibili le linee guida Berec che peraltro affiancano ai principi generali meccanismi di analisi caso per caso e flessibilità nella valutazione.
Uno degli aspetti meno considerati nel commento alle linee guida Berec è l’espansione dell’ambito di intervento delle autorità nazionali.
Le nuove linee guida avranno infatti bisogno di tradursi in regole, casi e decisioni nazionali che dovranno convergere in una cornice europea, proprio sotto l’egida del Berec e della Commissione europea.
Saranno i singoli casi e la portata generale del loro esempio a costruire il nuovo framework e ciò significa che il dibattito deve ora necessariamente spostarsi da un piano ‘ideologico’ ad un contesto pragmatico di analisi di costi e benefici di ciascuna regola o della sua assenza.
Oltre al più generale obbligo di non discriminazione nel trattamento del traffico dell’utenza, che il Berec spiega con chiarezza e con numerosi esempi, vengono poste alcune questioni concrete sulle quali dovranno misurarsi, con notevole impegno, le autorità nazionali.
Ad esempio, il Berec chiarisce il senso dell’articolo 3(2) laddove si afferma che le pratiche commerciali non devono limitare i diritti dell’utenza finale, suggerendo che tutti gli accordi che non trattino dati e volume in un’application-agnostic way potranno essere giudicati contrari alla normativa europea. E’ interessante, al proposito, la relazione tra la valutazione delle pratiche commerciali a tal fine e quella che viene effettuata in relazione alla direttiva sulle Unfair Commercial Practices. In una nota il Berec chiarisce la distinzione tra le due valutazioni e il nuovo ruolo, al riguardo, delle Autorità nazionali di regolazione che dovranno quindi occuparsi di pratiche commerciali che violino il principio di non discriminazione nella gestione del traffico.
Secondo il Berec, nel valutare se gli ISP siano o meno ottemperanti con la normativa europea in tema di neutralità della rete, le Autorità dovranno costruire un test in un due step: (1) valutare se tutto il traffico è trattato in modo non discriminatorio e in caso negativo (2) capire se situazioni diverse sono confrontabili e se esistono basi oggettive che possano giustificare un trattamento diverso. Le basi oggettive non possono che riferirsi a ragioni tecniche verificabili (technical discrimination) che non comportino discriminazioni nell’accesso ad internet su specifici device, specifici contenuti, applicazioni o categorie di applicazioni.
Misure ragionevoli di traffic management (ovvero trasparenti, non discriminatorie e proporzionali) non possono quindi esser basate su ragioni commerciali ma su caratteristiche tecniche dei servizi che richiedano oggettivamente una diversa qualità. In ogni caso le eccezioni devono essere proporzionate e non possono espandersi per un periodo superiore al necessario. Qui si introduce un’analisi tecnica per le NRA che deve tener conto delle alternative disponibili in generale per gli operatori e per il singolo utente. Il Berec distingue con chiarezza le categorie di traffico che non devono essere discriminate dai cosiddetti servizi specializzati che hanno bisogno di una capacità e di una qualità dedicata (in termini ad esempio di latenza). Anche qui, le NRA son chiamate ad una valutazione tecnica delle opzioni disponibili per l’erogazione di un dato servizio.
Le linee guida del Berec trattano in modo equilibrato anche il tema del cosiddetto zero rating, assegnando alle NRA l’analisi caso per caso, indicando come contrarie alla normativa europea quelle pratiche o quegli accordi che abbiano come esito finale la riduzione delle opportunità per l’utenza, che vanno individuate non solo a livello micro (l’utenza potrebbe ben guadagnare dall’accesso gratuito tramite zero rating ad un dato sito o ad una data applicazione) ma anche a livello macro, considerando l’effetto scala aggregato. Se una quota consistente dell’utenza viene indotta a selezionare un dato ISP e/o un dato CAP ne può venir diminuito l’ecosistema internet come motore di innovazione. Il che significa che le Autorità nazionali di regolazione dovranno di volta in volta bilanciare la singola pratica con gli effetti prodotti sul mercato, in una prospettiva dinamica. Un compito tutt’altro che semplice che richiederà un’azione di continuo monitoraggio.
Non a caso il Berec pone molta enfasi sulle misure di trasparenza a favore dell’utenza e del meccanismo concorrenziale. Dovranno essere evitate le esclusive di fatto che possono generarsi nel caso in cui, ad esempio, un utente abbia esaurito tutto il proprio traffico e possa accedere a Internet soltanto attraverso il servizio collegato ad un’offerta zero rating. Andrà capito, in questo caso, come coniugare benefici attuali dell’utenza con possibili restrizioni dinamiche della concorrenza sui mercati collegati.
Al riguardo le linee guida Berec sembrano introdurre un elemento di flessibilità nel momento in cui legano l’analisi a due parametri valutativi: (1) il potere di mercato (tanto degli ISP quanto dei CAP) che andrà misurato con tipiche analisi antitrust (quindi anche con riferimento ai concetti di mercati rilevanti e di dominanza e alle sottostanti analisi di sostituibilità, specie in riferimento a mercati multi-sided); (2) la dimensione e la diversità dei contenuti e delle applicazioni collegati alle offerte (“the range and diversity of content and applications which CAP provide”), esplicitando che questo tipo di valutazione può riguarda re anche “l’effetto sulla libertà e sul pluralismo dei media”.
Si tratta, anche qui, di un passaggio molto importante che espande, in qualche misura l’ambito tradizionale di valutazione delle NRA, da un lato sulla valutazione antitrust e dall’altro su quella che riguarda la diversità e il pluralismo. Nel caso italiano, Agcom è una NRA particolarmente attrezzata, in qualità di autorità convergente, a svolgere questo ruolo, ma non vi è dubbio che i criteri specifici vanno costruiti con opportuni processi di confronto e consultazione su analisi caso per caso.
Non sono mancate critiche di metodo, in particolare da parte di quanti ritengono di difficile applicazione concreta questi principi. All’opposto, si collocano i critici che ritengono che in fondo non si tratta altro che di una specificazione del vecchio e noto principio di non discriminazione.
Non vi è dubbio che una declinazione concreta è difficile ma il grado di difficoltà è almeno pari a quello della necessità di attuarle. Il vero percorso inizia adesso.
