Big Tech e Antitrust, la Ue muove le sue pedine: ecco la nuova strategia

Margrethe Vestager sostiene che la Commissione Europea, di cui è vicepresidente e responsabile della tutela della concorrenza, ha continuato durante la pandemia il suo impegno per la difesa contro le pratiche monopolistiche, in particolare gli abusi di posizione dominante, mantenendo al contempo una linea più flessibile sugli aiuti di Stato, anche in ragione degli interventi massicci dei Paesi Ue a sostegno dei settori più colpiti dalla pandemia.

Come negli Stati Uniti la Federal Trade Commission (FTC), anche la Commissione ha dovuto dedicare nel 2020 molta attenzione ai beni e servizi direttamente sollecitati dall’emergenza Covid (medicine, strumentazione medica, servizi di distribuzione digitali, distorsioni nelle comunicazioni ai cittadini, truffe ai danni dei consumatori).

La Commissione mantiene la barra di navigazione sull’obiettivo del mercato unico e sulla transizione verde e digitale prevista dal Recovery Plan^[1], ma deve affrontare la questione spinosa dei tempi e dei modi di approvazione delle due leggi fondamentali che ha portato in Parlamento: il Digital Services Act (DSA) e il Digital Markets Act (DMA), con le quali intende dotarsi di strumenti più efficaci e diretti di intervento in materia di antitrust nel settore delle cosiddette piattaforme digitali o gatekeeper, come vengono designate dalla Commissione.

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La lobby delle Big Tech contro DSA e DMA

A tal fine, la Commissione ha rivisto, dopo una accurata rassegna dell’applicazione delle norme antitrust, l’operatività degli strumenti a disposizione, con una reinterpretazione delle disposizioni che non ha richiesto la loro riscrittura^[2].

Questa reinterpretazione consente alla Commissione di intervenire su acquisizioni e fusioni “sospette” anche senza preventiva comunicazione alle aziende interessate e al di sotto della soglia dimensionale minima. Ciò, naturalmente, non è piaciuto affatto alle associazioni imprenditoriali, che ne contestano la legittimità.

Solo sulla DMA sono stati depositati oltre 1000 emendamenti: la lobby di Big Tech contro le due norme e anche contro il rafforzamento degli strumenti vigenti, è formidabile, coinvolge diverse associazioni imprenditoriali, alcuni paesi e molti deputati europei, e non è priva di argomenti a proprio favore.

Quattro sono i principali:

• Le piattaforme hanno prevalentemente sede legale (e fiscale) negli Stati Uniti e questo giustifica un qualche sospetto di protezionismo nei confronti delle mosse della Commissione. Il sospetto è rafforzato dalle argomentazioni fortemente ideologiche di coloro che anche in Europa paventano il trionfo del “capitalismo della sorveglianza”, per usare l’espressione coniata da Shoshana Zuboff;
• Le piattaforme sono cresciute offrendo servizi, spesso gratuiti, che hanno promosso la rivoluzione digitale che ha investito famiglie e imprese;
• Le piattaforme hanno prodotto innovazione e nuove opportunità di investimento e di lavoro;
• L’introduzione di improvvide ed inefficaci imposte specifiche sulle transazioni digitali da parte di alcuni Stati membri, con la Commissione in posizione prudente ma non contraria, ha creato un contesto di aspettative confuse per quanto riguarda la tassazione delle società, con rischi di doppia imposizione: una miscela che ha il sapore rancido di una tassa ad hoc sulle multinazionali americane. Anche in questo caso la propaganda ideologica di coloro che vedono nelle Big Tech il nuovo Leviatano che minaccia la libertà e la democrazia rafforza questa percezione di rancido.

I rischi dell’eccesso di regole

D’altra parte, è innegabile che le analisi della Commissione e della FTC abbiano individuato i punti specifici su cui chiamare le piattaforme a rendere conto dei propri comportamenti anticoncorrenziali.

L’uscita del Regno Unito dall’Unione ha indebolito l’industria e i servizi digitali del nostro continente, poiché quella UK rimane l’economia più avanzata nel settore. Potrebbe anche aver indebolito l’azione dell’antitrust europea, nonostante la fermezza della Vestager. Tuttavia, nonostante le note divergenze tra l’impostazione inglese e quella continentale concernenti il maggior rigore britannico contro gli aiuti di Stato e la volontà di evitare la “sovraregolazione” europea, vi sono segnali che l’attenzione verso Big Tech stia crescendo anche oltremanica. La creazione all’interno dell’ Autorità per la competizione e i Mercati (CMA) dell’Unità per il Mercato Digitale (DMU), diretta da Christina Batchelor ha esordito ad aprile di quest’anno, con dichiarazioni che hanno toccato temi assai simili a quelli della Commissione: uno dei temi principali è quello della auto-preferenza che i sistemi di ricerca e indirizzamento danno ai prodotti o servizi delle piattaforme stesse “l’effetto complessivo sarà quello di un’economia digitale meno vibrante.”^[3]

L’altro tema è quello della strumentazione di intervento, oggi limitata a controlli e sanzioni ex-post, ovviamente più lenti ed inefficaci. Come si vede, ci troviamo di fronte allo stesso problema che ha spinto la Commissione ad avviare i due interventi normativi DMA e DSA e soprattutto che ha spinto la Vestager ad una interpretazione delle norme vigenti che le dà maggiore potere di intervento anche in assenza di comunicazioni alle imprese.

Tuttavia, il quadro normativo a livello mondiale si sta complicando in modo esponenziale sulle acquisizioni e questo fatto di per sé, al di là della qualità degli interventi legislativi, costituisce una fonte di attrito che può rallentare gli investimenti innovativi.

La convergenza tra Commissione e FTC

Anche nella proposta di acquisizione di GRAIL da parte di Illumina, con un deal che tra cash e azioni vale 8 miliardi di dollari (siamo nel settore biomedicale delle diagnosi precoci di cancro attraverso sequenziamento del DNA), la FTC e la Commissione si sono trovate a collaborare.

La FTC teme che Illumina, in quanto fornitore unico dei reagenti su cui si basano i nuovi test di GRAIL, con la sua acquisizione si trovi nelle condizioni di impedire ad altri di usarli. “Riunire GRAIL con Illumina accelera la disponibilità dei test di GRAIL di parecchi anni sia in Europa sia a livello globale, consentendo di salvare migliaia di vite e portando a risparmi significativi nei costi delle cure” dice l’amministratore delegato di Illumina, Francis DeSouza.^[4]

Intanto, Illumina è comunque già ora il maggiore azionista di GRAIL, al cui fianco si trovano finanzieri come Bill Gates e Jeff Bezos, e mentre si appresta a collaborare con la Commissione per dimostrare che l’accordo non contrasta, ma favorisce l’innovazione, si prepara anche a contestare in giudizio la facoltà che la Commissione ha deciso di prendersi per porre sotto esame anche le acquisizioni che non raggiungono la soglia dimensionale minima.

Senza dichiararlo apertamente, FTC e Commissione stanno giocando una partita a tre su questo caso, in cui le due Autorità possono rafforzare vicendevolmente le loro posizioni anche in sede giudiziaria.

Con Google la Commissione ha aperto fin dal 2018 il procedimento sanzionatorio (oltre 4,3 miliardi di euro contro cui Google si è opposta in appello) per tre “restrizioni imposte ai produttori di cellulari Android e agli operatori di rete per assicurarsi che il traffico sui dispositivi Android confluisca sul motore di ricerca Google”^[5]. Ancor prima di questa sanzione, la Commissione aveva irrogato nel 2017 (oltre 2,4 miliardi di dollari) quella per abuso di posizione dominante nello shopping, dove la ricerca di Google veniva accusata di dare vantaggi illegali ai propri servizi nella comparazione con quelli di terzi^[6].

Altri procedimenti ancora riguardano la pubblicità ingannevole (Google Jobs, con sanzioni richieste per oltre 1,4 miliardi).

Verso Amazon la Commissione ha aperto due indagini: la prima per verificare come l’algoritmo privilegi, grazie all’enorme massa di dati di cui Amazon dispone concernenti le vendite e le scelte dei consumatori, i propri prodotti rispetto a quelli di terze parti inserzioniste; la seconda per verificare come venga promossa la visibilità e la capacità di attrarre compratori dei prodotti di alcuni inserzionisti “privilegiati”. Ma le indagini vanno avanti a rilento: la possibilità di verificare da parte della Commissione il funzionamento degli algoritmi è remota e sicuramente le procedure richiederanno tempo.

Di nuovo, il problema è quello della rapidità di intervento e dell’efficacia delle sanzioni.

Attualmente, la Commissione è ancora alle prese con appelli e ricorsi.

Questo significa che gli interventi dell’antitrust sono inefficaci?

Purtroppo, sono poco efficaci a correggere i comportamenti predatori di Big Tech, ma possono essere sufficientemente pesanti per scoraggiare gli investimenti e per rendere più lento e vischioso il mercato, con danni che saranno prevalentemente a carico delle aziende meno dotate di capacità di difesa legale.

A meno che, al di là delle distinzioni politiche e procedurali, i regolatori non condividano gli obiettivi essenziali delle loro azioni e rendano la collaborazione un terreno non di semplice fair play istituzionale, ma un terreno di lavoro comune.

Il caso Facebook-Kustomer

È con Facebook che la Commissione sta testando i suoi nuovi poteri, derivanti -come sappiamo- dall’interpretazione più ampia delle norme esistenti. Ed è sul caso Facebook-Kustomer che la Commissione collabora, di fatto, con la FTC.

A novembre dello scorso anno Facebook annuncia che intende integrare, con l’acquisizione di Kustomer, il CRM dedicato ai clienti di quella società, con WhatsApp al fine di integrarlo nella messaggistica immediata di quest’ultima app.

Il fondatore, AD e presidente di Kustomer, Brad Birnbaum, ha sviluppato un CRM che si adatta a vari settori, dalle banche all’e-commerce, alla salute, alla pubblica amministrazione, al turismo. Con la sempre maggior diffusione di WhatsApp durante la pandemia, Facebook ha intravisto l’opportunità di integrare le due realtà, creando una sinergia virtuosa tra l’enorme base installata di WhatsApp e il potenziale valore aggiunto dei servizi CRM di Kustomer: “vogliamo che tutte le dimensioni di business e in ogni settore, scoprano il valore della messaggistica: quindi un ecosistema di partner vibrante risulta per noi critico al fine di offrire nuove scelte ai nostri clienti”. Con queste dichiarazioni Facebook poneva sul piatto una cifra intorno al miliardo di dollari per l’acquisizione. Poco dopo, il presidente della FTC ricordava che “quando i grandi acquisiscono una start up questo fatto di per sé segnala con una bandierina rossa possibili pratiche anticoncorrenziali…Un monopolista può schiacciare un competitore nascente comprandolo, e non solo facendolo segno di pratiche anticoncorrenziali” ^[7].

Ad inizio agosto la Commissione ha tenuto uno scrutinio preliminare, finalizzato ad una più approfondita indagine, dell’acquisizione da parte di Facebook di Kustomer. Le date finali per la valutazione sono state spostate, su richiesta della società acquirente, a metà dicembre. Quindi a fine anno la Commissione si esprimerà sul quesito se l’acquisizione da parte di Facebook sia una acquisizione killer o no. Il tema, infatti, non investe tanto il valore soglia dell’acquisizione, che probabilmente non viene superato, ma proprio la preoccupazione, che Facebook aveva già motivato con le acquisizioni di WhatsApp e di Instagram. Inoltre, la stessa Vestager ha richiesto agli Stati membri di segnalare le acquisizioni di dimensioni inferiori alla soglia, purché siano significative sotto il profilo dei rischi di pratiche anticoncorrenziali: “Ora abbiamo ciò che ci serve, dobbiamo solo aumentare la cooperazione con le autorità nazionali”.

Tra queste ultime, non dimentichiamolo, non vi sono soltanto quelle degli Stati membri, ma anche quelle degli Stati Uniti e del Regno Unito.

Note

1. ) Foreword to the Annual Competition Report 2020, di Margrethe Vestager, ↑
2. ) European Commission, Commission Working Staff Document, Report on Competition Policy 2020, Bruxelles, 7-7-2021. ↑
3. ) Natasha Lomas, The UK’s plan to tackle Big Tech won’t be one-size for all, Techcrunch, April 27, 2021. ↑
4. ) Foo Yun Chee, Illumina deal for Grail could hurt innovation, EU warns, Reuters, July 22, 2021. ↑
5. ) Sono le parole di M. Vestager usate nel comunicato stampa della Commissione, in: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_18_4581. ↑
6. ) Vedi comunicato stampa della Commissione in: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_17_1784 ↑
7. ) Pymnts.com, Facebook To Acquire Cahtbot Startup Kustomer, November 30, 2020. ↑