Mentre il Parlamento italiano si appresta ad approvare la legge di delegazione europea, che prevede il recepimento, tra le altre, della cosiddetta direttiva Copyright (i decreti di attuazione sono attesi entro l’estate), la discussione sulla remunerazione dei contenuti editoriali da parte delle piattaforme tecnologiche in favore dei produttori di notizie si è molto intensificata, anche per le importanti iniziative legislative assunte a livello internazionale.
Il primo riferimento è all’esperienza australiana dove, dal 25 febbraio 2021, a seguito del passaggio parlamentare nella cosiddetta Camera Bassa (o dei Rappresentanti), è in vigore una nuova legge che disciplina i rapporti tra industria dei contenuti e piattaforme digitali: il News Media and Digital Platforms Mandatory Bargaining Code.
Il provvedimento è stato al centro, dapprima, di una accesa contrapposizione tra governo australiano e big tech, cui è seguito, di recente, un improvviso cambio di passo: la pace sarebbe scoppiata grazie ad alcuni emendamenti della “undicesima ora” che avrebbero indotto le piattaforme digitali, in particolare Google e Facebook, a rivedere le proprie posizioni iniziali.
Vediamo in cosa consistono questi emendamenti e perché il modello australiano di pagamento delle news è osservato con attenzione in tutto il mondo.
Scontro Google, Facebook e editori in Australia: le conseguenze giudiriche ed economiche
Il modello australiano
Nel dicembre 2017, il governo australiano ha chiesto all’Autorità Garante per la Concorrenza e i Consumatori (ACCC) di valutare l’impatto dei motori di ricerca, delle piattaforme di social media e degli aggregatori di contenuti digitali sul mercato dei media e dei servizi pubblicitari. L’inchiesta faceva parte di un pacchetto complessivo di riforme per modernizzare la normativa di settore.
Nel Rapporto finale dell’inchiesta, contenente 23 raccomandazioni di ampia portata in materia di concorrenza, privacy, protezione dei consumatori e regolamentazione dei media, l’ACCC ha identificato uno squilibrio di potere contrattuale tra le organizzazioni dei media e alcune grandi piattaforme digitali formulando, in proposito, una specifica raccomandazione (la numero 7 del Rapporto) secondo cui tra le industrie editoriali e le grandi piattaforme digitali dovessero essere negoziati appositi codici di condotta per governare le relazioni commerciali. All’epoca, era il luglio 2019, tali codici erano considerati volontari.
Dopo nove mesi di dialoghi infruttuosi, il governo australiano ha modificato la natura del codice di condotta da volontario in obbligatorio, misura ritenuta necessaria per raggiungere i risultati prefissati e prevista dalla citata raccomandazione numero 7 proprio per l’ipotesi di mancato accordo tra le parti. Il governo ha, dunque, incaricato l’ACCC di redigere il Codice per approvarlo entro la fine del 2020.
Il Codice attribuisce al ministro delle Finanze il potere di designare (“to designate”) le piattaforme digitali per le quali si ravvisi un significativo squilibrio di potere (“significant power imbalance”) con le industrie di news e di informazione, tenuto conto dei report e delle segnalazioni dell’Autorità Antitrust: una volta che una big tech viene ‘designata’, essa è automaticamente soggetta al Bargaining Code e, quindi, all’obbligo di trovare un accordo con le organizzazioni editoriali.
Sul fronte della industria dei contenuti, è invece l’ACMA (l’Autorità delle Comunicazioni) a tenere il registro delle imprese che hanno accesso alla negoziazione obbligatoria, in presenza di quattro requisiti:
- fatturato annuo superiore a 150 mila dollari AUS (poco meno di 100 mila euro);
- produzione di news come core business della propria attività;
- audience concentrata in misura predominante nel territorio australiano;
- standard di professionalità, quali ad esempio l’iscrizione all’Australian Press Council.
In via esemplificativa, vi rientrano quotidiani, periodici, tv (anche del servizio pubblico), radio, siti web: una volta che una organizzazione di news media è registrata, può negoziare con le piattaforme digitali designate.
Il meccanismo di arbitrato
Le negoziazioni commerciali partono su notifica dell’organizzazione editoriale alla piattaforma digitale e devono essere condotte in buona fede; se entro tre mesi dall’avvio non si raggiunge un accordo sul pagamento, si passa alla cosiddetta offerta finale di arbitrato (Final Offer Arbitration, FOA).
Il meccanismo dell’arbitrato è l’aspetto di maggiore novità della legislazione australiana: esso si ispira al Pendulum Arbitration, molto diffuso nelle trattative del baseball americano, e prevede che la Commissione arbitrale, nominata sempre dall’ACMA, alla fine del periodo stabilito – e all’esito di un corposo scambio di informazioni e di ogni altra documentazione rilevante – scelga una delle due offerte proposte dalle Parti. Queste ultime, dunque, sono (o dovrebbero essere) fortemente incentivate a superare o quantomeno ridurre le distanze tra le rispettive posizioni, in favore di un accordo di compromesso sul prezzo finale. La Commissione arbitrale, tuttavia, può anche non accettare nessuna delle due offerte, laddove le reputi contrarie al pubblico interesse, e in tal caso intervenire su quella più ragionevole e modificarla; così come, qualora una delle due Parti non faccia alcuna proposta, può intervenire per modificare o migliorare l’altra. Alla fine, come si vede, con il FOA un accordo sul pagamento sarà trovato in ogni caso.
La reazione delle big tech
È questo l’aspetto del Codice che ha suscitato maggiori criticità nella interlocuzione tra governo australiano e grandi piattaforme digitali, provocando le reazioni di cui si diceva in apertura: Google ha annunciato l’intenzione di bloccare il servizio di Google Search in Australia, seguendo la strada già praticata in passato in Germania e in Spagna, difronte ad analoghe iniziative legislative nazionali. Ma nella seduta del Parlamento del 9 dicembre 2020, alcuni emendamenti al Codice hanno ammorbidito la posizione del motore di ricerca americano: con l’introduzione dell’obbligo per la Commissione arbitrale di tener conto anche del “beneficio” che le piattaforme digitali hanno portato agli editori in termini di maggiore traffico/pubblicità e le limitazioni alla previsione di dover condividere i dati di interazione degli utenti e i criteri di selezione delle informazioni, Google ha rivisto la propria posizione, siglando subito dopo accordi di licenza con i due più importanti editoriali australiani, Nine e News Corp.
Diversamente, Facebook ha rifiutato la strada degli accordi, optando per il blocco (durato all’incirca una settimana) di tutte le pagine che ospitano siti di news australiani: tale decisione ha prodotto un significativo effetto collaterale poiché sotto la scure del black-out generalizzato sono cadute anche altre tipologie di siti, ad es. di fund raising per iniziative di particolare valore sociale o di associazioni contro la violenza domestica. Con la revoca del blocco da parte di Facebook, la situazione sembra essersi normalizzata, anche in questo caso grazie alle ulteriori modifiche concesse a poche ore dall’approvazione del disegno di legge alla Camera dei Rappresentanti: pur ribadendo che, nella fase di designazione delle piattaforme da vincolare al Codice, va considerata l’esistenza del significativo squilibrio di potere negoziale tra le Parti, è stato ora previsto che il ministero delle Finanze debba altresì considerare se la piattaforma digitale in esame abbia già fornito un significativo contributo alla sostenibilità dell’industria australiana dell’informazione, attraverso la conclusione di accordi sulla remunerazione dei contenuti: in altre parole, gli accordi già raggiunti, o che saranno raggiunti, potranno prevalere sul Codice ed essere condizione sufficiente per evitare la ‘designazione’.
Il governo australiano si è detto soddisfatto del risultato raggiunto: “Obiettivo del Codice – ha affermato il Chair dell’antitrust australiana – “è rafforzare il meccanismo negoziale, prevedendo un percorso che conduca in ogni caso a un accordo finale tra le Parti sulla remunerazione dei contenuti. L’intenzione è quella di favorire, promuovere e rendere effettivi gli accordi di licenza, anche al di fuori del sistema delineato dal Codice, e solo laddove ciò risultasse impossibile, attivare l’arbitrato obbligatorio previsto dalla nuova legislazione.”
Adattabilità del modello australiano in Europa
Può il modello australiano integrarsi nel sistema europeo delineato dalla Direttiva Copyright?
Pur trattandosi di una misura che nasce, evidentemente, nel quadro della disciplina antitrust, il meccanismo australiano è invocato da molti come esempio da seguire per rafforzare l’efficacia del diritto connesso introdotto dalla Direttiva Copyright, che dovrà essere recepita negli ordinamenti degli Stati membri della Ue entro il prossimo 7 giugno.
Gli editori europei di giornali, in un comunicato stampa del 22 febbraio scorso, hanno chiesto alla Commissione UE di introdurre il Pendulum Arbitration australiano nelle nuove regolamentazioni del DMA (Digital Market Act) e del DSA (Digital Service Act), ciò al fine di superare lo stallo che – anche a fronte del riconoscimento del diritto connesso operato dalla Direttiva – si verrebbe a creare nelle negoziazioni, a livello di singoli Stati, in assenza della previsione di meccanismi obbligatori di conclusione delle trattative.
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L’introduzione del diritto connesso in Francia
Emblematico in tal senso è il caso della Francia, che per prima, nel luglio 2019, ha recepito l’articolo 15 della Direttiva Copyright, sul diritto connesso.
Il diritto connesso degli editori di giornali è stato introdotto nell’ordinamento francese attraverso la necessaria “autorizzazione dell’editore o dell’agenzia di stampa, che va richiesta prima di qualsiasi riproduzione o comunicazione al pubblico delle sue pubblicazioni giornalistiche in formato digitale da parte di un servizio online di comunicazione al pubblico”. I titolari dei diritti non possono vietare atti di hyperlinking o l’uso di singole parole o di estratti molto brevi. Le nozioni di singole parole e estratti molto brevi non sono, tuttavia, definite.
La legge francese stabilisce che il diritto connesso può essere dagli editori concesso in licenza o anche affidato in gestione a uno o più organismi di gestione collettiva e ne conferma la durata di due anni decorrenti dal 1° gennaio dell’anno solare successivo a quello della prima pubblicazione del contenuto protetto.
La remunerazione
Per quanto riguarda la remunerazione si prevede che:
- questa debba essere calcolata sulla base di tutte le entrate dirette e indirette derivanti dall’utilizzo del diritto o, in mancanza, su base forfettaria;
- per determinarne l’ammontare devono essere considerati tutti gli investimenti sostenuti dagli editori e dalle agenzie di stampa; il contributo fornito dalla pubblicazione giornalistica all’informazione politica e generale; l’importanza dell’utilizzo della pubblicazione giornalistica per il servizio online di comunicazione al pubblico;
- i servizi di comunicazione online al pubblico (ossia le piattaforme) sono tenuti a fornire agli editori e alle agenzie di stampa tutti gli elementi informativi riguardanti gli usi delle pubblicazioni giornalistiche da parte dei loro utenti necessari ad una valutazione trasparente della remunerazione e della sua ripartizione.
La definizione di “pubblicazione di carattere giornalistico” presente nella legge francese fa riferimento a prodotti la cui funzione è quella di informare il pubblico (la Direttiva europea parla di general public) su notizie o altri argomenti pubblicati su qualsiasi supporto, sotto l’iniziativa, la responsabilità editoriale e il controllo di un editore o di una agenzia di stampa; in essa rientrano espressamente anche le immagini e i video.
La Direttiva Copyright prevede che una “quota adeguata” delle entrate che gli editori ricevono a seguito dell’esercizio del diritto connesso debba essere corrisposta in favore dei loro autori. La legge francese, prevede, in aggiunta, che la remunerazione debba anche essere equa.
È, infine, istituita una Commissione amministrativa – presieduta da un rappresentante dello Stato (Corte di cassazione, Consiglio di stato o Corte dei conti) e composta per metà da rappresentanti degli editori e per metà da rappresentanti dei giornalisti – affinché, in caso di assenza di un contratto collettivo applicabile, e di disaccordo nella negoziazione dell’accordo aziendale tra editori e autori, determini la giusta quota spettante agli autori. Tale istituto non è previsto dalla Direttiva Copyright e si riferisce solo alla definizione della quota spettante ai giornalisti.
Il punto debole della normativa francese
Alla luce degli sviluppi successivi, si può dire che il punto debole della normativa francese di recepimento è risultato essere la mancanza di una soluzione obbligatoria nel caso in cui le Parti (editori e OTT) non si fossero accordate sul pagamento del diritto connesso: circostanza che si è, di fatto, verificata con il rifiuto delle piattaforme a negoziare e la modifica unilaterale delle condizioni per l’utilizzo dei contenuti sui motori di ricerca. Solo a seguito di un reclamo formale da parte degli editori francesi, l’Autorità garante per la concorrenza ha stabilito, con decisione del 9 aprile 2020, largamente ispirata agli sviluppi legislativi che intanto maturavano in Australia, l’obbligo per gli aggregatori e i motori di ricerca di avviare entro tre mesi dalla richiesta dell’editore i negoziati per il riconoscimento del diritto connesso introdotto dall’articolo 15 della Direttiva Copyright. L’istruttoria dell’Antitrust francese prosegue, tuttavia, nei confronti di Google per non aver rispettato l’obbligo di attivare il confronto con tutti gli editori e per non aver fornito a ciascuno i dati necessari per un accordo equo: la decisione è attesa entro maggio.
In Francia, dunque, dalla legge di recepimento, ci sono voluti quasi due anni per giungere, nel gennaio 2021, alla stipula di un accordo di sistema tra l’associazione degli editori (l’APIG, Alliance de la Presse d’Information Générale) e Google. Un accordo siglato nel quadro delle condizioni stabilite dall’Autorità garante per la concorrenza e che presenta alcuni punti di forza rispetto all’esperienza australiana come il riconoscimento del diritto in favore di tutti gli editori, organizzati collettivamente in forma di associazione, e l’esclusione del ‘beneficio’ del maggior traffico quale elemento di quantificazione della remunerazione.
L’accordo stabilisce i principi in base ai quali Google negozierà accordi di licenza individuali con i singoli membri dell’Alliance le cui pubblicazioni sono riconosciute come testate di “Informazione politica e generale”, riflettendo i principi stabiliti dalla legge comunitaria, così come recepita nell’ordinamento francese. La remunerazione prevista negli accordi di licenza tra il singolo editore di giornali e Google si basa su criteri quali il contributo all’informazione politica e generale, il volume giornaliero di pubblicazioni e l’audience mensile su Internet.
Google News Showcase (GNS)
Si legge nel comunicato stampa congiunto diffuso il 21 gennaio 2021: “Questi accordi di licenza individuali copriranno i diritti connessi e forniranno l’accesso a News Showcase, un nuovo programma di licenza per le pubblicazioni di notizie recentemente lanciato da Google, che darà ai lettori l’accesso a contenuti migliorati.”
Google News Showcase (GNS) è un nuovo prodotto lanciato da Google nell’ottobre del 2020: un programma di licenze a pagamento per gli editori di “contenuti di alta qualità”, con oltre 200 pubblicazioni in Germania, Brasile, Argentina, Canada, Regno Unito e Australia.
Google ha contattato alcuni editori, partendo da Stati cosiddetti pilota, e i contratti di licenza dei contenuti sono sottoscritti singolarmente. L’unica eccezione è la Francia dove l’accordo di sistema con l’associazione di categoria è stato determinato dal nuovo quadro legislativo e regolamentare che ha previsto, sul modello australiano, un meccanismo obbligatorio di negoziazione. Lo stesso meccanismo invocato, come detto, dalle associazioni europee degli editori di giornali (ENPA, EMMA) che ne richiedono l’inserimento nella nuova regolamentazione europea sul mercato digitale, per rafforzare l’efficacia del diritto connesso ed evitare il replicarsi di uno stallo nelle negoziazioni.
Come si sta muovendo l’Italia
Anche il Parlamento italiano – seguito sulla medesima linea d’intervento da Belgio, Danimarca e Polonia – sta discutendo alcuni ordini del giorno che impegnerebbero il legislatore delegato a prevedere nei decreti di recepimento di prossima emanazione che la tutela dei diritti degli editori venga garantita, anche tramite le associazioni di categoria maggiormente rappresentative, da una negoziazione effettiva e in buona fede che individui, entro un termine definito, criteri condivisi per la determinazione di una quota adeguata dei proventi generati dai prestatori di servizi delle società di informazione finalizzata a remunerare i diritti degli editori medesimi; e che, in caso di mancato accordo tra le parti nel termine suddetto, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato sia incaricata di definire le condizioni, anche economiche, della utilizzazione dei contenuti da parte delle piattaforme digitali.
L’auspicio è che, sulla scorta delle esperienze internazionali sin qui maturate, si creino, anche in Italia, le condizioni per un confronto equo tra le Parti che consenta di rendere effettivo e concreto l’esercizio di un diritto il cui presupposto non è più, da tempo, in discussione.
