Per il Regolamento (UE) 2022/2065 relativo a un mercato unico dei servizi digitali (il “DSA”) non è stato facile come in altri casi individuare la data di entrata in vigore. Infatti, il DSA è stato progettato con un’implementazione differenziata e progressiva.
Per gran parte degli ISP, le nuove norme saranno applicabili dal 17 febbraio 2024. Viceversa, è stata prevista un’applicazione anticipata per i fornitori di piattaforme online di dimensioni molto grandi e per i motori di ricerca online di dimensioni molto grandi, cioè per quelle piattaforme e per quei motori di ricerca che hanno un numero di destinatari attivi – calcolato come media in un periodo di sei mesi – superiore a 45 milioni. Costoro sono destinatari di obblighi supplementari perché devono farsi carico di gestire dei rischi sistemici.
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Per essi, l’art. 33 del DSA prevede un vero e proprio meccanismo di designazione ad opera Commissione UE; l’art. 92 del DSA stabilisce che l’intero set loro delle norme loro dedicate (obblighi di diligenza ordinari validi per tutti gli ISP, più obblighi supplementari) si applichi a decorrere da quattro mesi dalla notifica della designazione da parte della Commissione UE, qualora tale data sia anteriore al 17 febbraio 2024.
Le modalità di designazione
Su quale base la Commissione UE decide di designare un ISP come fornitore di piattaforma online di dimensioni molto grandi e di motore di ricerca online di dimensioni molto grandi? Sulla base di dati che tutti i fornitori di piattaforme online o di motore di ricerca online avevano l’obbligo di pubblicare entro il 17 febbraio 2023 e che in effetti ora sono largamente disponibili. Prima di fare un primo esame di quanto è stato pubblicato, ricordiamo però che secondo l’art. 33.4 del DSA il mancato rispetto dell’obbligo di pubblicazione non impedisce affatto alla Commissione UE di designare un ISP come fornitore di una piattaforma online di dimensioni molto grandi o di un motore di ricerca online di dimensioni molto grandi, obbligandolo così a rispettare i gravosi obblighi supplementari che il DSA ha riservato a questa categoria. Indipendentemente dai dati che sono stati pubblicati e che commenteremo fra poco, la Commissione potrebbe fare calcoli diversi da quelli fatti da alcuni ISP e designarli quali fornitori di piattaforme online di dimensioni molto grandi (“VLOP”) e/o motori di ricerca online di dimensioni molto grandi (“VLOSE”). E potremmo avere delle sorprese.
Cosa significherà per i grandi player attuare il DSA
Partiamo da quanto avvenuto. All’art. 22.4, il DSA prevede che entro il 17 febbraio 2023 e successivamente almeno una volta ogni sei mesi i fornitori pubblichino – per ciascuna piattaforma online e ciascun motore di ricerca online – in una sezione disponibile al pubblico della loro interfaccia online, informazioni sul numero medio mensile di destinatari attivi del servizio nell’Unione, calcolato come media degli ultimi sei mesi.
Alcuni player (come Amazon, Apple per l’APP Store, Pinterest) hanno pubblicato un dato aggregato, dichiarandosi sopra la soglia dei 45 milioni, accettando la futura designazione da parte della Commissione UE. Altri hanno offerto un’indicazione più precisa. Vediamone un campione significativo: Facebook 255 milioni di utenti attivi mensili medi UE; Google Maps 278,6 milioni; Google Play 274,6 milioni; Google Search 332 milioni; Instagram circa 250 milioni; TikTok 100,9 milioni; Twitter 100,9 milioni; YouTube 401,7 milioni.
Per questi grandissimi player – che possono essere utilizzati in un modo che può influenzare fortemente, fra l’altro, la definizione del dibattito e dell’opinione pubblica – è presto detto cosa significherà attuare il DSA: obbligo di analisi dei rischi sistemici, adozione di opportune misure di attenuazione dei rischi stessi, necessità di mettere in corsia preferenziale presunti illeciti portati alla loro attenzione dai “segnalatori attendibili”; designazione di una funzione interna di controllo della conformità al DSA; stesura di una relazione annuale; interfaccia periodico con la Commissione UE; revisioni della loro conformità al DSA ad opera di terzi indipendenti, e, se del caso, impegni supplementari assunti a norma di codici di condotta.
I numeri indicati dai player citati sopra non hanno destato stupore: ci si aspettava che sarebbero rientrati nella categoria destinataria di obblighi supplementari. Forse, l’unico che in una prima fase era sembrato in bilico era Twitter, che però ha dato indicazioni chiare dichiarandosi sopra la soglia operativa dei 45 milioni.
Punto non banale era però capire secondo quali criteri definire gli utenti destinatari dei servizi come «attivi».
Il considerando (77) del DSA
Alcune indicazioni su come interpretare il concetto vengono dal considerando (77) del DSA: i) «il numero medio mensile di destinatari attivi di una piattaforma online dovrebbe rispecchiare tutti i destinatari che effettivamente ricorrono al servizio almeno una volta in un determinato periodo di tempo, essendo esposti a informazioni diffuse sull’interfaccia online della piattaforma online, come la visualizzazione o l’ascolto di tale servizio o la fornitura di informazioni, come gli operatori commerciali su una piattaforma online che consenta ai consumatori di concludere contratti a distanza con operatori commerciali»; ii) «il concetto di destinatario attivo del servizio non coincide necessariamente con quella di utente registrato di un servizio»; iii) «per quanto riguarda i motori di ricerca online, il concetto di destinatari attivi del servizio dovrebbe comprendere coloro che visualizzano informazioni sulla loro interfaccia online, ma non, ad esempio, i proprietari dei siti web indicizzati da un motore di ricerca online, in quanto questi ultimi non si avvalgono attivamente del servizio»; iv) «Il numero di destinatari attivi di un servizio dovrebbe comprendere tutti i destinatari unici del servizio che si avvalgono del servizio specifico. A tal fine, un destinatario del servizio che utilizza diverse interfacce online, come siti web o applicazioni, anche quando i servizi sono consultati attraverso identificatori uniformi di risorse (uniform resource locators — URL) o nomi di dominio diversi, dovrebbe, se possibile, essere conteggiato una sola volta. Tuttavia, il concetto di destinatario attivo del servizio non dovrebbe comprendere l’uso accidentale del servizio da parte dei destinatari di altri fornitori di servizi intermediari che mettono indirettamente a disposizione informazioni ospitate dal fornitore delle piattaforme online tramite collegamento o indicizzazione da parte di un fornitore di un motore di ricerca online».
Dalla Ue i chiarimenti per le piattaforme online
Il 1° febbraio 2023 i servizi della Commissione UE hanno pubblicato una guida (non impegnativa per la Commissione UE, rivedibile in futuro) per rispondere a interrogativi pratici sull’obbligo di pubblicare informazioni sui destinatari attivi medi mensili del servizio nell’Unione Europea. Vediamone i passaggi più significativi. È fra le pieghe di questi passaggi che potrebbe trovare origine, nei prossimi mesi, l’eventuale decisione della Commissione UE di designare VLOP o VLOSE player che finora non si sono considerati tali.
In realtà, per i motori di ricerca i chiarimenti non sembrano spostare di molto quanto si pensava: i fornitori di motori di ricerca online devono includere nei loro calcoli solo quei destinatari che inviano attivamente una query e che sono esposti ai contenuti indicizzati e presentati sull’interfaccia online del provider.
È per le piattaforme online che emergono i chiarimenti più restrittivi: 1) sono potenzialmente rilevanti ai fini del conteggio del numero di media destinatari attivi mensili del servizio i destinatari su entrambi i lati della piattaforma online, consumatori/clienti e operatori commerciali/venditori. Ciò significa che tutti i destinatari che interagiscono con il servizio, ad esempio visualizzando o ascoltando i contenuti diffusi sulla piattaforma online o fornendo tali contenuti, ad esempio, in vista della vendita o della pubblicità di un prodotto o servizio, dovranno essere conteggiati in qualità di destinatari attivi del servizio ai fini del DSA; 2) la nozione di destinatario attivo del servizio non coincide necessariamente con quella di utente registrato a un servizio o di utente che ha effettuato una transazione sulla piattaforma. Ad esempio, un utente che visualizza elenchi pubblicati su una piattaforma online che consente ai consumatori di concludere contratti a distanza con gli operatori commerciali deve essere considerato un destinatario attivo del servizio, anche nel caso in cui tale utente alla fine non acquisti un prodotto o un servizio su quella piattaforma online; 3) anche quando l’interfaccia online della piattaforma presenta contenuti estranei all’intermediazione commerciale, bisogna contare i destinatari del servizio. Se nella stessa interfaccia online sono presentati sia contenuti dell’operatore commerciale sia contenuti di terze parti (come, ad esempio, contenuti di inserzionisti), qualsiasi destinatario che accede a tale interfaccia allo scopo di interagire con i contenuti del fornitore sarà necessariamente esposto ai contenuti di terze parti semplicemente visitando l’interfaccia online.
Pensiamo ai conteggi pubblicati da Microsoft, Big Tech notoriamente molto attenta agli obblighi di conformità a norme europee. Microsoft ha dichiarato di avere meno di 45 milioni di utenti attivi per gli Store dei siti Web di Apps.Microsoft.Com e dei siti Web di Xbox.com, per l’ App Store PC, per Store giochi per PC, per il Console Store. Questa lettura terrà alla luce dell’interpretazione della Commissione UE? Lo vedremo.
Da VLOP e VLOSE un contributo per le attività di vigilanza
L’essere, per le singole piattaforme, “dentro” o “fuori” la soglia operativa di 45 milioni di destinatari attivi, dunque soggette o meno alla designazione a VLOP, non impatta solo sul modello di compliance da adottare.
Secondo il DSA, la Commissione UE deve essere dotata di tutte le risorse necessarie, sul piano del personale, delle competenze e dei mezzi finanziari, per un’adeguata vigilanza, e perciò deve imporre a VLOP e VLOSE un contributo per le attività di vigilanza, il cui livello va stabilito su base annuale. L’importo complessivo del contributo annuale dovrebbe essere stabilito sulla base dell’importo complessivo dei costi sostenuti dalla Commissione UE per l’esercizio dei suoi compiti di vigilanza a norma del DSA, ragionevolmente stimato in anticipo, e dovrebbe includere i costi relativi all’esercizio dei poteri e dei compiti specifici di vigilanza, indagini, esecuzione e monitoraggio in relazione ai fornitori di piattaforme online di dimensioni molto grandi e di motori di ricerca online di dimensioni molto grandi, compresi i costi relativi alla designazione di VLOP e VLOSE o all’istituzione, alla manutenzione e al funzionamento delle banche dati previste dal DSA.
Questo contributo dovrebbe essere applicato per la prima volta nell’autunno 2023. In un Regolamento approvato il 2 marzo 2023, la Commissione UE ha definito la metodologia e le modalità di calcolo e riscossione del contributo, nonché dettagli sul calcolo dei costi complessivi stimati da coprire con i contributi riscossi e sulla determinazione dei singoli contributi. Il Regolamento è stato trasmesso al Parlamento UE e al Consiglio, che hanno tre mesi per esaminarlo. L’evoluzione della vicenda merita di essere seguita attentamente.
