Il 20 aprile 2023 il Parlamento ha votato in prima lettura la proposta di Regolamento MiCA a suo tempo presentata dalla Commissione Europea per disciplinare il mercato delle cripto-attività, ossia dei vari token e criptovalute che non rientrano nella disciplina degli strumenti finanziari. Il testo poi è passato al Consiglio che il 16 maggio 2023 ha provveduto alla sua approvazione definitiva.
Manca quindi veramente poco tempo affinché il nuovo testo regolamentare sia pubblicato nella Gazzetta Ufficiale europea, e dovrebbe divenire efficace dopo 18 mesi a partire dalla entrata in vigore (pertanto, tendenzialmente, per gli inizi del 2025).
Prima di analizzare il contenuto definitivo del testo, che regolamenterà tutto il mercato dei cripto-assets e degli attori che vi operano, è interessante confrontare la versione che era stata proposta al voto del Parlamento Europeo rispetto a quella consolidata all’esito delle votazioni (ed approvata dal Consiglio).
Le maggiori differenze tra la proposta e il testo definitivo
Innanzitutto, è interessante notare come il Parlamento Europeo abbia voluto eliminare i riferimenti che erano stati inseriti nella versione finale della proposta circa la necessità del rispetto del Green Deal europeo anche da parte della tecnologia blockchain (che, lo ricordiamo, non è mai menzionata espressamente, ma viene considerata un sottoinsieme delle più ampie Distributed Ledger Technologies). La proposta introduceva una definizione di proof-of-work, demandando alla Commissione Europea il compito di inserire il mining tra le attività economiche che contribuiscono in modo sostanziale all’attenuazione dei cambiamenti climatici, secondo la tassonomia già prevista per la finanza sostenibile. Tali previsioni sono state espunte dal testo definito ed è probabile che saranno trattati in atti normativi ad hoc.
La maggiore differenza tra i due testi, però, riguarda l’ambito di applicazione. Il testo della proposta, con una formulazione anche abbastanza articolata, estendeva in maniera molto amplia l’applicazione delle regole del MiCA anche rispetto ai testi precedentemente circolati. In particolare, tra le attività ricomprese nell’ambito dei servizi regolamentati venivano ricomprese quelle di “trasferimento di cripto-attività” ed il meccanismo di esclusione per gli NFT era formulato in maniera non così chiara, dato che pur se genericamente esclusi dall’ambito di applicazione venivano poi sottoposti alle regole del MiCA qualora accettati da soggetti dal soggetto emittente ed, in ogni caso, agli obblighi stabiliti dall’art. 13.
Il testo definitivamente approvato dell’art. 2, al terzo comma, invece, sgombra ogni dubbio su questo tema, chiarendo che “Il presente regolamento non si applica alle cripto-attività che sono uniche e non fungibili con altre cripto-attività”, così escludendo definitivamente gli NFT (Non Fungible Tokens) dall’ambito di applicazione della normativa, così come è stato eliminato il riferimento ai servizi di trasferimento di cripto-attività.
Sono stati infine espunti dal testo finale i riferimenti alle organizzazioni autonome decentrate (Decentralized Autonomous Organizations – DAO) forse anche in conseguenza della presa d’atto della difficoltà, in tali ipotesi, di individuare un unico soggetto emittente che avrebbe dovuto adempiere alle previsioni regolamentari.
Ambito di applicazione del MiCA
Per comprendere l’ambito di applicazione del MiCA appare utile partire dalle esclusioni. Questo perché in generale il Regolamento è applicabile a qualsiasi persona fisica e giuridica ed alcune altre imprese che sono “coinvolte” nell’emissione, offerta al pubblico e ammissione alla negoziazione di cripto-attività o che prestano servizi connessi alle stesse.
Data la genericità della previsione è, pertanto più proficuo esaminare le esclusioni per poter comprendere quali attività che coinvolgano cripto-attività siano escluse dalle disposizioni del Regolamento.
Con riferimento alle esclusioni soggettive risultano esentati: a) quei soggetti che prestano servizi di cripto-attività solamente all’interno di un gruppo societario, senza offrirli a terzi; b) i curatori o amministratori che agiscano nel corso di una procedura di insolvenza; c) la BCE (motivo per cui il MiCA non è destinato a regolare l’eventuale Euro digitale), le banche centrali degli Stati membri o le altre autorità pubbliche degli Stati membri; d) la Banca europea per gli investimenti e le sue controllate; e) il fondo europeo di stabilità finanziaria; f) le organizzazioni internazionali pubbliche.
Relativamente alle esclusioni oggettive le norme non trovano applicazione agli NFT, agli strumenti finanziari (in quanto si applicano le norme Mifid II e quelle del cd. Regolamento Pilot), i depositi, i fondi (salvo che siano qualificabili come token di moneta elettronica), le posizioni inerenti a cartolarizzazione, i prodotti assicurativi non vita o vita, i prodotti pensionistici di vario genere (prodotti pensionistici individuali, schemi pensionistici aziendali o professionali, regimi di sicurezza sociale).
È importante sottolineare che il MiCA demanda ad ESMA il compito di definire le condizioni ed i criteri per qualificare una cripto-attività come strumento finanziario, e, quindi, la vera e propria tassonomia delle cripto-attività potrà dirsi definitivamente completata solamente in seguito a tale specificazione da parte dell’autorità europea di controllo dei mercati.
Oggetto della regolamentazione
Il MiCA disciplina l’offerta al pubblico e l’ammissione alla negoziazione su una piattaforma di token collegati ad attività e token di moneta elettronica, nonché la prestazione di servizi relativi alle cripto-attività.
La definizione di cripto-attività contenuta nel Regolamento è molto ampia, essendo relativa ad una rappresentazione digitale di un valore o di un diritto che può essere trasferito e memorizzato elettronicamente, utilizzando la tecnologia a registro distribuito o una tecnologia analoga.
Nell’ambito di questa categoria generale di cripto-attività il MiCA definisce poi tre specifiche sottocategorie:
- i token collegati ad attività (Asset-referenced Token – ART) ossia una cripto-attività che mira a mantenere un valore stabile facendo riferimento un altro valore o diritto o una combinazione dei due, comprese una o più valute ufficiali;
- i token di moneta elettronica (Electronic Money token o e-money token) che sono delle cripto attività che mirano a mantenere un valore stabile facendo riferimento al valore di una valuta ufficiale (quelle più conosciute al pubblico come stable coin);
- gli utility token ossia cripto attività destinate unicamente a fornire l’accesso a un bene o un servizio prestato dal loro emittente.
Il MiCA, pertanto, regola tutti i token che rientrano nella definizione generale di cripto-attività (in cui rientrano anche i cd. payment token, come bitcoin), dettando poi delle norme più specifiche per le tre sottocategorie di token appena richiamate. Sono invece esclusi dall’ambito di applicazione della normativa i Non Fungible Token e quei token che potrebbero ricadere nella disciplina degli strumenti finanziari che rimangono regolati dalle varie norme europee in materia di mercati e strumenti finanziari e quelle del cd. Regolamento Pilot (Regolamento (UE) 858/2022, relativamente al quale è stata recentemente pubblicata la legge di conversione (L. n. 52/2023) del cd. Decreto Fintech, che adegua l’ordinamento interno alle previsioni del regolamento europeo).
Al fine di considerare il regime di esclusione è necessario anche valutare le previsioni specifiche per le singole categorie di token.
Ad esempio, l’art. 4 stabilisce – con un regime articolato di eccezioni – che alcune previsioni previste nel titolo II, che disciplina le cripto-attività diverse dalle ART o dagli e-money token) non trovino applicazione quando l’offerta dei token sia rivolta a meno di 150 persone fisiche o giuridiche per ogni Stato membro, o quando il corrispettivo totale nei successivi 12 mesi decorrenti dall’offerta sia inferiore ad 1.000.000 di Euro, oppure quando l’offerta sia rivolta solo ad investitori qualificati.
Parimenti non trova applicazione la disciplina di tale titolo quando la cripto-attività è offerta gratuitamente, quando è frutto del mining o della convalida di operazioni, qualora si tratti di un utility token che fornisce accesso a un bene o servizio già esistente o in gestione e, infine, quando la cripto-attività può essere utilizzata solo in cambio di beni e servizi all’interno di una rete limitata di esercenti (ossia per i programmi di fidelizzazione).
Tutte le ipotesi di esclusione sopra menzionate vengono meno nel momento in cui l’offerente dichiara la propria intenzione di chiedere l’ammissione alla negoziazione della cripto-attività, in conseguenza della quale torneranno ad essere applicabili le norme previste nel Regolamento.
Segue, la regolamentazione dei CASP (Crypto-Asset Service Providers)
Molto dettagliato e complesso il sistema di requisiti e presupposti richiesti per poter svolgere la prestazione di servizi relativi per cripto-attività.
Il prestatore di servizi (o CASP secondo l’acronimo inglese) è una persona giuridica o altra impresa che svolge professionalmente, previa apposita autorizzazione, uno o più dei seguenti servizi:
- la custodia e l’amministrazione di cripto-attività per conto di clienti;
- la gestione delle piattaforme di trading per cripto-attività;
- i servizi di cambiavaluta virtuale (già disciplinati in Italia);
- lo scambio tra cripto-attività;
- la ricezione, trasmissione ed esecuzione di ordini su cripto-attività per conto di clienti;
- il collocamento;
- la gestione di portafogli di cripto-attività;
- servizi di trasferimento di cripto-attività per conto dei clienti;
- la fornitura di consulenza su cripto-attività.
Per poter svolgere una o più di queste attività verso clienti collocati nell’Unione Europea i potenziali CASP devono richiedere l’autorizzazione all’autorità nazionale competente dello Stato membro in cui sono stabiliti.
La normativa, però, si applica anche a tutti i soggetti, pur se non stabiliti nel territorio dell’Unione Europea, che intendono svolgere tali servizi in favore dei soggetti residenti in UE, Il nuovo regime avrà un ambito di applicazione territoriale piuttosto ampio, dato che la MiCA si applicherà a tutte le persone che mirano a offrire cripto-asset o fornire servizi di cripto-asset ai residenti nell’UE, indipendentemente dalla posizione geografica del loro stabilimento.
Qualora l’impresa sia stabilita all’interno dell’Unione potrà richiedere la relativa autorizzazione all’autorità competente territorialmente, mentre nel caso in cui si tratti di impresa extra-UE essa dovrà comunque avere una direzione effettiva in uno Stato membro (ed almeno uno degli amministratori essere residente nella UE). Una volta ottenuta l’autorizzazione in uno Stato membro questa consente di offrire i servizi all’interno di tutta l’UE.
Con il nuovo Regolamento, quindi, diventa sostanzialmente illegale fornire servizi su cripto-attività direttamente da Paesi esteri, salvo che non si ricada nell’eccezione di cui all’art. 61 (comune per i servizi finanziari) della prestazione su iniziativa esclusiva per il cliente. L’ipotesi riguarda il caso di un soggetto residente in UE che attivamente vada a richiedere all’impresa extra-UE la prestazione del servizio (circostanza che, su Internet, può essere abbastanza frequente).
L’eccezione però non opera qualora sia stata l’impresa extra-UE a promuovere i propri servizi verso il soggetto stabilito in UE (indipendentemente dal mezzo di comunicazione utilizzato). In tal caso rileva la lingua utilizzata nel proprio sito internet o nelle comunicazioni, l’eventuale individuazione di insiemi di utenti specifici in alcuni Paesi, etc.
Per ottenere l’autorizzazione i CASP devono garantire il rispetto di un’ampia serie di requisiti organizzativi, di capitale, tecnologici, di governance, di condotta e di informazione stabiliti nel Titolo V e che si differenziano a seconda della tipologia di soggetto che la richiede (in particolare se già intermediario finanziario o meno).
È opportuno sottolineare che il MiCA non disciplina il fenomeno della DeFi (Decentralized Finance) o meglio lo stesso è applicabile solamente a quegli schemi parzialmente decentralizzati (il considerando 22 chiarisce che il Regolamento si applica anche nei casi in cui la prestazione di servizi in cripto-attività da parte delle persone fisiche o giuridiche sia svolta parzialmente in modo decentrato, mentre non trova applicazione nell’ipotesi in cui vi sia una completa decentralizzazione senza l’intervento di intermediari).
L’art. 142, sul punto, demanda la Commissione Europea a valutare, in un’apposita relazione, lo sviluppo della DeFi nei mercati delle cripto-attività e l’eventuale trattamento normativo adeguato di detti sistemi.
I regimi di offerta e negoziazione delle cripto-attività
Il MiCA introduce una serie di requisiti per poter procedere all’offerta al pubblico delle cripto-attività, differenziati a seconda che si tratti di cripto-attività in generale oppure di ART o e-money token, ipotesi queste ultime due in cui sono introdotti ulteriori elementi per la tutela degli investitori e della stabilità finanziaria (e monetaria) in generale.
Offerta di cripto-attività che non sono token collegati ad attività o token di moneta elettronica
La disciplina delle offerte di cripto-attività che non siano ART o e-money token, e quindi per gli utility token o “payment token” prevede l’obbligo di pubblicare un white paper (un documento informativo che sostanzialmente ricalca il contenuto dei prospetti informativi per l’offerta di strumenti finanziari). Il white paper deve contenere una serie di informazioni specifiche sull’emittente, sulle cripto-attività offerte, sui rischi derivanti dall’investimento e sulla tecnologia.
Sono previste delle ipotesi di esenzione dalla pubblicazione del white paper (così come previste nella disciplina del prospetto informativo) collegate a vari elementi, quali il numero o la qualifica dei destinatari dell’offerta, l’ammontare totale dell’offerta, l’eventuale gratuità dei token o la circostanza che un utility token sia relativo a un servizio o bene già esistente o, infine, qualora si tratti di un programma di fidelizzazione.
L’emittente è l’unico responsabile del contenuto del white paper e dovrà rispettare anche i requisiti delle comunicazioni marketing di cui all’art. 7 del MiCA.
In conseguenza del regime di responsabilità un investitore, in caso di informazioni incomplete o fuorvianti del white paper, potrà richiedere un risarcimento del danno all’offerente stesso (o al soggetto che richiedeva l’ammissione alla negoziazione della cripto-attività), regime di responsabilità che non può essere vanificato da clausole contrattuali di esclusione della stessa.
In favore degli investitori non professionali, inoltre, è previsto uno speciale diritto di recesso che consente di richiede il rimborso di tutti i pagamenti effettuati per l’acquisto delle cripto-attività da effettuarsi entro 14 giorni dal giorno dell’esercizio del recesso.
Il white paper non richiede l’approvazione da parte dell’Autorità nazionale competente prima della pubblicazione. L’emittente dovrà provvedere alla notificazione a detta Autorità nazionale almeno 20 giorni prima della pubblicazione, e questa potrà richiedere modifiche o sospendere l’offerta o l’ammissione alla negoziazione qualora ritenga che non siano rispettati i requisiti previsti dal Regolamento. In assenza di tali interventi l’emittente potrà procedere alla pubblicazione ed all’offerta delle cripto-attività su tutto il territorio della UE, senza dover notificare il white paper alle altre autorità di controllo.
Offerta di token collegati ad attività
Il regime delle altre due tipologie di token (ART e e-money) è assai più restrittivo e richiede una serie di elementi aggiuntivi.
Per emettere token collegati ad attività (Asset-referenced token) è necessaria un’apposita autorizzazione da parte dell’Autorità di controllo, salvo che non si rientri in un’ipotesi di esenzione (valore medio dei token nei 12 mesi inferiore a 5.000.000 di euro oppure offerta rivolta solamente ad investitori qualificati).
Gli emittenti devono essere persone giuridiche stabilite in Unione Europea e rispettare una serie di requisiti organizzativi, tra cui un capitale minimo, nonché di governance e di condotta.
Per le banche non è prevista la procedura autorizzatoria, ma è necessario che predispongano un white paper da notificare all’Autorità di controllo competente almeno 90 giorni prima dell’emissione del token.
Trattandosi di token il cui valore è collegato ad un sottostante (valute, altre cripto-attività, strumenti finanziari o altro) è obbligatorio per gli emittenti costituire delle riserve atte a garantire il valore degli ART, riserve che devono mantenere separate rispetto al loro patrimonio. Tali riserve, a seconda della tipologia, dovranno essere custodite da appositi soggetti, diversi a seconda della tipologia di asset a cui si riferiscono (altre cripto-attività, strumenti finanziari o altre tipologie).
Qualora l’emittente decida di mantenere il diritto di gestire gli asset che costituiscono la riserva sono previsti dei limiti relativamente alla rischiosità dell’investimento consentito, ciò ovviamente per evitare che il valore delle stesse venga meno.
La versione definitiva del MiCA introduce anche un diritto di riscatto in favore degli investitori in ART token, che può essere esercitato in qualsiasi momento.
Infine, gli emittenti devono provvedere ad effettuare delle comunicazioni trimestrali verso l’Autorità di controllo inerenti ad alcuni elementi rilevanti, in quanto in caso di superamento di determinati limiti (1 milione di transazioni e 200 milioni di euro all’interno di un’area valutaria unica) è previsto l’obbligo di interrompere l’emissione del token e l’indicazione di un piano per la riduzione dei volumi, che deve essere approvato dall’Autorità di controllo.
eMoney token
Il MiCA limita la possibilità di emettere token di moneta elettronica (ossia stablecoin collegate ad una determinata valuta) solamente alle banche ad agli istituti di moneta elettronica.
Per la loro emissione è prevista la redazione di un white paper con contenuti in gran parte analoghi a quelli previsti per l’emissione di cripto-attività. Tale white paper dovrà essere previamente notificato all’Autorità di controllo.
I fondi che sono ricevuti in cambio degli e-money token devono essere tutelati secondo i requisiti specifici di vigilanza prudenziale, ed almeno il 30% degli stessi dovrà essere depositato in conti separati mentre la parte rimanente potrà essere investita in strumenti a basso rischio ed altamente liquidi (denominati nello stesso tipo di valuta degli e-money token).
Anche per gli e-money token è previsto un diritto di riscatto da parte dei prenditori, che può essere esercitato in ogni momento con obbligo dell’emittente di liquidare il controvalore in valuta corrispondente.
È opportuno evidenziare che per gli eMoney token e per gli asset-referenced token sono previsti dei requisiti aggiuntivi qualora la diffusione degli stessi raggiunga volumi che potrebbero determinare problematiche in termini di stabilità finanziaria o monetaria.
In tali ipotesi, infatti, lo European Banking Authority è dotata di speciali poteri di vigilanza ed è prevista anche la conduzione di stress test (come quelli a cui già sono sottoposte le banche relevant) per valutare eventuali pericoli in termini di liquidità e di disponibilità da parte degli emittenti dei fondi corrispondenti.
