Le misure anticontagio adottate dal Governo stanno non solo costringendo le aziende a massimizzare le vendite tramite i loro siti di eCommerce, ma hanno reso anche i contratti a distanza e la firma elettronica cruciali per qualsiasi business.
Molte aziende hanno dovuto reinventare il loro business, rendendo i contratti a distanza essenziali per:
- la gestione delle vendite, con piattaforme di eCommerce che diventano una fonte significativa di business, anche in settori regolamentati come quello finanziario e assicurativo e
- l’esecuzione di operazioni di M&A e di finanziamento che evidentemente non possono essere più gestite con “montagne” di documenti da sottoscrivere da persone trincerate per ore in riunioni fiume.
Ma per garantire che queste attività non facciano sorgere dei rischi per le aziende, è necessario conoscere i limiti e le opzioni disponibili in relazione ai contratti a distanza e alle diverse tipologie di firme elettroniche.
Di seguito illustriamo alcuni degli aspetti rilevanti per l’esecuzione dei contratti a distanza.
Un point & click per i contratti di eCommerce: è sufficiente?
Le misure adottate dal Governo non limitano le vendite tramite Internet e i servizi di imballaggio, magazzinaggio e consegna agli stessi collegate, mentre notevoli limitazioni sono state adottate alle vendite al dettaglio di servizi non essenziali. Ciò vuol dire che diverse società stanno rapidamente investendo nel loro sito di eCommerce o addirittura stanno in poche settimane creando piattaforme di eCommerce dal nulla, sul presupposto che l’emergenza Covid-19 avrà conseguenze di lungo termine sul modo in cui le persone faranno acquisti in futuro.
Tuttavia, la stipula di un contratto a distanza solleva notevoli problemi non solo derivanti dalla normativa in materia di eCommerce e vendita a distanza con riferimento agli obblighi in termini di trasparenza, garanzia e gestione dei recessi, ma anche con riferimento per esempio all’approvazione delle cosiddette clausole vessatorie ex art. 1341 del codice civile.
Previsioni relative ad esempio a limitazioni di responsabilità, alla proroga tacita di servizi in abbonamento e alle restrizioni alla possibilità di opporre eccezioni richiedono la specifica approvazione per iscritto. In caso contrario, queste clausole non sarebbero opponibili alla controparte (i.e. l’acquirente nella maggior parte dei casi).
Bisogna valutare in primis se nei contratti con i consumatori queste clausole non siano nulle ai sensi del Codice del Consumo. Negli altri casi, secondo una recente decisione della Corte d’Appello di Napoli relativa a eBay, il requisito dell’approvazione in forma specifica non si applicherebbe ai contratti di eCommerce. Ma si tratta di una decisione isolata, e la raccomandazione è di, quantomeno:
- elencare le clausole unilaterali in calce all’accordo e
- chiedere agli utenti di fornire una seconda accettazione cliccando una casella di spunta vicino alla lista delle clausole onerose, dopo aver raccolto i loro dati ed eventualmente verificato il loro account di posta elettronica attraverso una e-mail di conferma.
Firma elettronica digitale o qualificata per i contratti a distanza bancari e assicurativi
L’articolo 1350 del Codice civile elenca una serie di contratti che richiedono la forma scritta. Ma la lista si estende ai contratti bancari e di finanziamento, mentre per i contratti di assicurazione si prevede la forma scritta ad probationem. Il Regolamento UE eIDAS 910/2014 prevede che solo una firma elettronica avanzata o qualificata abbia sempre l’efficacia giuridica equivalente ad una firma autografa, e la legge italiana estende il regime anche alle firme digitali. Inoltre, di recente lo stesso regime è stato ulteriormente esteso alla firma elettronica apposta tramite lo SPID sulla base delle linee guida emesse da AgID.
Le firme avanzate, qualificate e digitali richiedono il rispetto di rigorosi standard tecnici e vengono emesse solo dopo che l’identità del titolare è certificata di persona o a distanza. Al contrario, per altre tipologie di firma elettronica, tra cui la copia scannerizzata della firma autografa o un “point and click“, ma anche tipologie di firma elettronica che società soprattutto straniere commercializzano con successo all’estero, è prevista che “l’idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, in relazione alle caratteristiche di sicurezza, integrità e immodificabilità”. Ciò significa che si tratta di un terreno incerto suscettibile di diverse interpretazioni.
Inoltre, bisogna anche valutare quante firme elettroniche digitali/qualificate/avanzate siano necessarie per concludere la transazione. Infatti, i contratti finanziari sono solitamente associati alla copertura assicurativa e richiedono la sottoscrizione di molti documenti di compliance. La possibilità di utilizzare un’unica firma digitale per tutti questi documenti deve essere valutata in base alle peculiarità del caso.
Un passaggio in avanti verso la semplificazione dell’accettazione dei contratti bancari l’ha fatto il Decreto Liquidità che ha previsto la possibilità di soddisfare il requisito del consenso prestato dal cliente in forma scritta tramite l’accettazione inviata via email (anche non certificata) accompagnata da copia di un documento d’identità e facente riferimento espressamente ad un contratto, con la possibilità di consegnare successivamente alla prima occasione utile. Questa però è una misura di emergenza che dal punto di vista del legislatore dovrebbe cessare di essere applicabile quando la situazione tornerà alla normalità. Tuttavia, è al contrario auspicabile, che la questa misura di emergenza apra la strada ad una semplificazione delle formalità di accettazione dei contratti, seguendo il modello anglosassone.
La firma digitale del notaio può convalidare atti pubblici e operazioni di M&A
Gran parte delle operazioni di M&A richiedono la forma dell’atto pubblico. La legge italiana prevede che, in caso di atti pubblici e di scritture private autenticate, le parti possano sottoscriverli mediante la firma qualificata, avanzata o digitale, nonché mediante qualsiasi altro tipo di firma elettronica semplificata (ad esempio, la copia scannerizzata di una firma autografa). Infatti, la firma delle parti sarà – in ultima istanza – certificata dal notaio che sottoscriverà il documento con la propria firma digitale a conferma dell’autenticità delle firme apposte alla sua presenza e il requisito della presenza potrebbe essere soddisfatto con una presenza anch’essa “digitale” mediante videochiamata.
Inoltre, la legge n. 172/2017 ha chiarito che anche i seguenti atti societari possano essere sottoscritti tramite la firma digitale del notaio: (i) atti di trasformazione, (ii) atti di fusione; (iii) atti di scissione; e (iv) atti che regolano la cessione d’azienda (o di parte di essa).
La conseguenza di quanto sopra è la possibilità di avere un closing a distanza delle operazioni di M&A grazie alla firma elettronica. Questo rappresenta un’interessante opportunità durante il periodo di lockdown dovuto all’emergenza coronavirus perché evita che avvocati, manager e notai debbano rischiare di essere contagiati per concludere un’operazione societaria che potrebbe richiedere un paio di click.
Nella stessa direzione stanno andando del resto anche le misure di emergenza adottate dal Governo che prevedono l’esecuzione di adempimenti fiscali e amministrativi a distanza.
L’emergenza Covid-19 sta portando un cambiamento epocale delle aziende e della loro operatività che si ripercuote anche sul loro futuro. Questo cambiamento però richiede un’analisi approfondita del regime legale applicabile e dei limiti ed opportunità a disposizione per ogni soluzione.
