Sulla scorta delle riforme e delle proposte di modifica delle regole in materia di concentrazioni, il dibattito sulle cosiddette killer acquisition – quelle, cioè, in cui le imprese acquisiscono concorrenti nascenti solo per interrompere i loro progetti di innovazione, anticipando così l’emergere di concorrenza futura – torna a investire il recinto delle istituzioni europee e nazionali.
Un impeto di riforma che, almeno da noi, sembrava sopito all’indomani della segnalazione (in un primo momento caduta nel vuoto) inviata il 23 marzo 2021 dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM”) al Governo ai sensi degli artt. 21 e 22 della Legge n. 287/1990 (“Legge Antitrust”) (S4143), ma che è tornato ad animare la discussione degli addetti ai lavori a valle dell’approvazione della Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021.
La notifica di operazioni di concentrazione “sotto-soglia”
Innanzitutto, l’art. 32 di quella legge (Legge 5 agosto 2022, n. 118, entrata in vigore il 27 agosto 2022), ha introdotto un nuovo art. 16, comma 1-bis, alla Legge Antitrust e ha attribuito all’AGCM il potere di richiedere, al ricorrere di determinate condizioni, la notifica di operazioni di concentrazione cosiddette ‘sotto-soglia’: quelle cioè che non soddisfano i requisiti – espressi in termini di soglie di fatturato delle imprese interessate (cfr. articolo 16, comma 1, della Legge Antitrust) – in presenza dei quali un’operazione è per legge soggetta a comunicazione preventiva e successiva valutazione concorrenziale a livello nazionale. Più nello specifico, il nuovo potere dell’AGCM ha riguardo alle operazioni per le quali si verificano le seguenti tre condizioni cumulative:
- è superata una sola delle due soglie di fatturato indicate all’articolo 16, comma 1, della Legge Antitrust, oppure il fatturato totale realizzato a livello mondiale dall’insieme delle imprese interessate è superiore a cinque miliardi di euro;
- sussistono concreti rischi per la concorrenza nel mercato nazionale o in una sua parte rilevante, tenuto anche conto degli effetti pregiudizievoli per lo sviluppo e la diffusione di imprese di piccole dimensioni caratterizzate da strategie innovative; e
- l’operazione è stata perfezionata da non oltre 6 mesi.
In secondo luogo e più di recente, lo scorso 27 ottobre, l’AGCM ha posto in consultazione pubblica una comunicazione con la quale intende definire le regole procedurali per l’applicazione dell’art. 16, comma 1-bis, della Legge Antitrust e fornire alcuni chiarimenti sul relativo ambito di applicazione temporale e sostanziale.
È un fatto che, al di là del contributo che verrà fornito dagli stakeholder in sede di consultazione, la modifica dei poteri dell’AGCM riflette il trend europeo che va nella direzione di una maggiore flessibilità e discrezionalità nell’intervento delle autorità nazionali di concorrenza in materia di concentrazioni.
Significativi sono in proposito gli Orientamenti che il 26 marzo 2021 la Commissione europea ha adottato, discostandosi dalla prassi precedente, e con i quali ha incoraggiato le autorità nazionali di concorrenza a richiedere il rinvio alla stessa Commissione non soltanto delle concentrazioni prive di dimensione europea, ma anche delle operazioni sotto soglia di notifica a livello nazionale. Ciò in presenza dei requisiti dell’art. 22 del Regolamento (CE) n. 139/2004, ossia che:
- la richiesta di rinvio sia presentata da uno o più Stati Membri,
- l’operazione oggetto di tale richiesta soddisfi la definizione di concentrazione senza avere una dimensione europea,
- la concentrazione incida sul commercio tra Membri Stati,
- la concentrazione rischi di incidere in misura significativa sulla concorrenza nel territorio dello Stato o degli Stati Membri che hanno presentato la richiesta di rinvio.
L’attivismo legislativo della Germania
Si tratta di indicazioni rilevanti che stanno contribuendo a dare forma e nuova linfa anche alla prassi applicativa degli Stati membri. Il pensiero corre per tutti alla Germania, il cui Ministero degli Affari Economici, lo scorso 26 settembre, ha pubblicato e sottoposto a consultazione la bozza relativa all’undicesima modifica alla legge di concorrenza nazionale (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen – GWB). Il Bundeskartellamt potrà imporre a determinate imprese un obbligo di notifica delle concentrazioni (anche se sotto-soglia), a patto che vi siano “indicazioni oggettivamente verificabili che potenziali future acquisizioni potrebbero ostacolare in modo significativo la concorrenza effettiva in Germania in uno o più settori economici”. L’aggiunta rilevante ai nostri fini è che l’obbligo di notifica sui generis (che si estenderebbe per un triennio, rinnovabile) si applica alle potenziali acquisizioni in cui l’acquirente ha generato un turnover in Germania nell’ultimo esercizio inferiore a €50 milioni e la società acquisita (o società target), invece, un turnover inferiore a €500.000.
Tale attivismo legislativo ha innescato una reazione e pronta risposta della Commissione europea, che, in linea con tali Orientamenti, il 19 aprile 2021, ha accettato, per la prima volta, una richiesta di rinvio relativa a un’operazione di concentrazione non avente né dimensione europea, né essendo di competenza dell’autorità nazionale di concorrenza rinviante, perché al di sotto di entrambe le soglie (caso M.10188 – Illumina/Grail).
Conclusioni
Senonché, in questo biennio caratterizzato dall’approvazione di rilevanti pacchetti di riforma in ambito digitale, non dovrà stupire che la “mina vagante” sarà costituita ancora una volta dalla corretta implementazione del DMA, che dovrà essere declinato anche rispetto alla nuova disciplina delle concentrazioni (anche sotto-soglia): è, infatti, previsto dall’art. 14 del DMA che il gatekeeper designato debba informare la Commissione europea di qualsiasi progetto di concentrazione, qualora le entità partecipanti alla concentrazione o l’oggetto della concentrazione forniscano servizi di piattaforma di base o qualsiasi altro servizio nel settore digitale o consentano la raccolta di dati, a prescindere dal fatto che sia notificabile alla Commissione o a un’autorità nazionale della concorrenza. Un ulteriore livello di sovrapposizione, dunque, che dovrà essere ricomposto per garantire efficacia ed effettività alla nuova cornice istituzionale e di governo dei mercati digitali, come promesso dalla Digital Sigle Market Strategy.
*Questo articolo è parte della rubrica “Innovation Policy: Quo vadis?” a cura dell’ICPC-Innovation, Regulation and Competition Policy Centre
