Lo scorso luglio è stato pubblicato in G.U.C.E. il Regolamento (UE) 2019/1150 che promuove equità e trasparenza per gli utenti commerciali dei servizi di intermediazione online, e che avrà efficacia a decorrere dal 12 luglio 2020.
Il provvedimento si innesta nell’ambito delle politiche dell’Unione Europea già indicate nell’Agenda Digitale Europea per la promozione del commercio elettronico. Questo regolamento, le direttive sulla vendita di contenuti digitali e non, di cui abbiamo già parlato in questo articolo, il regolamento sul cosiddetto geoblocking e le nuove previsioni della direttiva sul diritto d’autore online, costituiscono il “pacchetto” di norme che a decorrere dal 2020 andranno a disciplinare le varie attività commerciali online, al fine di aumentare la competitività delle aziende europee e di tutelare i consumatori.
Oggetto del nuovo regolamento sono i rapporti tra gli utenti commerciali ed i servizi di intermediazione online (i marketplace) ed i motori di ricerca. In particolare, obiettivo primario è quello di garantire maggiore trasparenza nelle condizioni contrattuali applicate agli utenti commerciali dai Big della rete (e non solo) in considerazione della maggior dipendenza che le aziende hanno verso tali soggetti per poter offrire i propri beni e servizi a consumatori ed utenti, dipendenza che indirettamente incide anche sui consumatori che potrebbero non poter godere di offerte equilibrate.
Come emerge chiaramente dal titolo del provvedimento esso si muove su due linee direttrici: la trasparenza e l’equità. Il primo requisito è relativo, soprattutto, alle clausole contrattuali applicate, ai criteri adottati nella prestazione dei servizi online ed alla gestione dei dati degli utenti. L’equità è attuata garantendo pari condizioni tra gli utenti e, soprattutto, tra il gestore del servizio online e questi ultimi.
L’ambito di applicazione
Innanzitutto è bene evidenziare che il Regolamento 2019/1150 si applica unicamente ai rapporti tra le piattaforme online compresi i motori di ricerca e gli utenti commerciali, ossia quei soggetti che agiscono nell’ambito della propria attività imprenditoriale essendo esclusi i consumatori, che operano invece per scopi personali.
Per servizi di intermediazione online si intendono le piattaforme online che consentono agli utenti commerciali di offrire beni e servizi avendo quale obiettivo quello di facilitare l’avvio della transazione diretta tra tali soggetti. E’ importante sottolineare che mentre è esclusa l’applicazione del Regolamento ai servizi di pagamento online o agli strumenti di pubblicità online o di scambio pubblicitario, ai fini della sottoposizione al Regolamento di un servizio di intermediazione non è necessario che tutta la transazione sia svolta all’interno della piattaforma, ma è sufficiente che la piattaforma sia il luogo virtuale tramite la quale è avviata la transazione, potendo poi avvenire alcune fasi della stessa anche al di fuori della stessa.
Così come altri recenti norme del diritto europeo, i soggetti che gestiscono le piattaforme online ed i motori di ricerca a cui le regole sono applicabili non devono necessariamente essere stabiliti o avere residenza sul territorio dell’Unione Europea, ma è sufficiente che il servizio della piattaforma o del motore di ricerca siano forniti o proposti per essere forniti ad utenti commerciali che sono stabiliti in Unione Europea. E’ pertanto il luogo di stabilimento degli utenti che determina l’applicabilità del Regolamento anche a soggetti extra-europei.
La trasparenza delle disposizioni contrattuali
L’art. 3 impone ai servizi di intermediazione online regole specifiche per i contratti che regolano il servizio con gli utenti commerciali, e ciò a pena di nullità.
Innanzitutto, le clausole devono essere redatte con un linguaggio semplice e comprensibile. Per la prima volta, quindi, le regole europee impongono obblighi di trasparenza nei confronti di utenti che non sono solo persone fisiche (come nel GDPR) o consumatori (come nelle direttive a tutela dei consumatori), ma verso soggetti che operano per scopi professionali e commerciali i quali dovranno essere posti in grado di comprendere facilmente la disciplina contrattuale a cui si sottopongono.
I documenti contrattuali, inoltre, devono essere facilmente reperibili in tutte le fasi del rapporto contrattuale, evitando in tal modo che, grazie a tecniche di stratificazione, il fornitore della piattaforma impedisca agli utenti di conoscere il regolamento contrattuale che regola il servizio.
All’interno dei contratti dovranno essere espressamente indicate le ragioni che giustificano la facoltà di sospendere, cessare o limitare, in tutto o in parte, la fornitura dei servizi della piattaforma online. Tali facoltà sono analiticamente disciplinate dall’art. 4, che impone comunque al fornitore del servizio di comunicare, su supporto durevole, con adeguato preavviso la decisione di sospensione o cessazione. In seguito a tale comunicazione deve essere altresì previsto il diritto per l’utente commerciale di proporre un reclamo, chiarendo le ragioni ed i fatti a supporto della sua eventuale contestazione della decisione adottata dalla piattaforma. L’obbligo di fornire un termine di preavviso non si applica qualora vi sia un obbligo normativo di cessare il servizio, il recesso è giustificato da motivi imperativi a norma del diritto nazionale o vi sia la possibilità per il gestore della piattaforma di dimostrare che l’utente ha violato ripetutamente i termini e condizioni di servizio. Secondo l’art. 4, ultimo comma, inoltre, il fornitore di servizi non è neanche tenuto a fornire una giustificazione dei motivi di recesso o risoluzione contrattuale, norma che, a dire il vero, suscita qualche perplessità in ordine alla sua compatibilità con il nostro diritto dei contratti.
Una particolare attenzione è prestata anche alle ipotesi di modifiche unilaterali delle condizioni contrattuali da parte del gestore della piattaforma. In tali ipotesi egli deve comunicare le modifiche proposte con preavviso di almeno 15 giorni, salvo che le modifiche siano necessarie per adempiere ad un obbligo normativo o per far fronte ad un pericolo imminente connesso alla difesa dei servizi, dei consumatori ed utenti commerciali da frodi, malware, spam, violazioni dei dati o rischi di sicurezza informatica. Durante il periodo di preavviso l’utente commerciale ha facoltà di risolvere il contratto, ma può comunque rinunciarvi o tramite dichiarazione espressa o con un’azione chiara ed affermativa (come, ad esempio, qualora carichi un’applicazione su un marketplace di software).
Molto rilevante la previsione di cui al 5° comma dell’art. 3, secondo cui deve essere sempre garantita la trasparenza dell’identità dell’utente commerciale che fornisce i beni o servizi tramite la piattaforma (si pensi a tutti venditori di Amazon di cui, spesso, non si conosce chiaramente l’identità al momento dell’acquisto).
Infine, sempre nell’ambito delle misure di trasparenza delle condizioni contrattuali, è previsto un generale divieto di applicazione retroattiva delle modifiche contrattuali, l’obbligo di includere informazioni in merito alla possibilità di risoluzione del contratto da parte dell’utente commerciale ed una descrizione in merito all’esistenza di un accesso tecnico e contrattuale, o alla mancanza di tale accesso, ai dati forniti o generati dall’utente commerciale, che sono conservati dalla piattaforma dopo la cessazione del contratto.
La trasparenza dei criteri di posizionamento
Nell’ambito dei marketplace e dei motori di ricerca un elemento sicuramente fondamentale per l’operatore commerciale è quello del posizionamento della propria offerta (o sito web) all’interno dei risultati delle ricerche svolte dagli utenti.
Il nuovo Regolamento (UE) 2019/1150 contiene delle specifiche disposizioni di trasparenza anche su tale aspetto. Mentre per i fornitori di servizi di intermediazione online è previsto l’inserimento nei documenti contrattuali dei principali parametri che determinano il posizionamento ed i criteri di contemperamento tra questi ed ulteriori parametri, per i motori di ricerca le previsioni sono più pregnanti.
Il fornitore del motore di ricerca, infatti, non solo deve indicare i parametri più significativi per determinare il posizionamento ed il loro rapporto con gli altri parametri eventualmente utilizzati, ma tale descrizione deve essere collocata in maniera facilmente accessibile e redatta in un linguaggio semplice e comprensibile.
Sia chiaro che la norma europea non impone ai motori di ricerca di rivelare gli algoritmi posti alla base del funzionamento del software, né tanto meno quelli che potrebbero agevolare la manipolazione dei risultati, traendo così in inganno i consumatori.
Obiettivo dell’obbligo di trasparenza è di far comprendere chiaramente all’utente commerciale in quale misura i meccanismi utilizzati dal motore di ricerca per il posizionamento nei risultati tengano conto delle caratteristiche dei prodotti e dei servizi offerti, della pertinenza di tali caratteristiche con il pubblico di consumatori nonché la rilevanza delle caratteristiche grafiche dei siti web utilizzati dagli utenti commerciali.
Le informazioni sopra esaminate devono essere rese anche in relazione alla possibilità di influire sul posizionamento nei risultati di ricerca a fronte del pagamento di un corrispettivo, così imponendo una maggior trasparenza degli effetti degli annunci a pagamento e dei parametri e criteri che influiscono i medesimi.
La trasparenza dei “conflitti di interesse”
Un aspetto particolare riguarda la regolamentazione dell’eventuale trattamento differenziato che il gestore della piattaforma o del motore di ricerca riservano all’offerta di prodotti o servizi a loro riconducibili (sia direttamente sia tramite soggetti da loro controllati).
Anche in tal ipotesi il Regolamento prevede una sorta di disclosure, da inserire nei contratti, relativamente:
a) all’utilizzo dei dati (personali e non), di cui la piattaforma o il motore di ricerca è in possesso, che sono forniti dall’utente commerciale o dai consumatori stessi per l’uso dei servizi della piattaforma o del motore di ricerca o generati tramite l’utilizzo di tali servizi;
b) al posizionamento o altre impostazioni che possono influire sull’accesso alle offerte presenti sulla piattaforma;
c) ai corrispettivi diretti o indiretti addebitati;
d) a qualsiasi condizione o corrispettivo particolare addebitato per l’uso dei servizi, funzionalità o interfacce tecniche.
L’accesso ai dati
La grande forza delle piattaforme online che forniscono marketplace è quella di raccogliere ed utilizzare i dati relativi agli utenti (commerciali e consumatori) che interagiscono con le piattaforme stesse.
Il nuovo Regolamento prevede che all’interno dei contratti via sia una descrizione circa la possibilità o meno accedere ai dati personali o ad altri dati che sono forniti o generati sia dai consumatori sia dall’utente commerciale stesso, e nel caso in cui sia possibile accedere le categorie di dati interessate e le condizioni di accesso. Tale informazione deve essere fornita sia in merito all’eventuale accesso a tali dati da parte del fornitore di servizi di intermediazione sia qualora l’accesso sia consentito all’utente commerciale della piattaforma.
In aggiunta il Regolamento precisa che dovrà essere fornita una specifica informativa anche sulla possibilità di accesso da parte dell’utente commerciale dei dati in forma aggregata nonché se sia prevista o meno la condivisione con terzi dei dati e, qualora detta condivisione non sia necessaria al funzionamento della piattaforma, lo scopo che intende soddisfare tale condivisione e la possibilità o meno da parte dell’utente commerciale di opporsi alla stessa.
La gestione dei reclami e controversie
Infine, ampio spazio è dato nel Regolamento alla necessità di instaurazione da parte delle piattaforma online di meccanismi interni di gestione dei reclami, dei quali sono indicate le caratteristiche in termini di questioni trattabili (riguardanti presunte inadempienze degli utenti commerciali, problemi tecnologici delle piattaforme o comportamenti e misure adottate dal fornitore) e modalità con cui devono essere risolte (rapidità, efficacia, priorità e comunicazione degli esiti).
I meccanismi di gestione dei reclami devono essere descritti nei termini e condizioni contrattuali e devono essere appositamente predisposte delle specifiche informazioni sul loro funzionamento da rendere disponibili al pubblico. Tra queste informazioni sono incluse quelle relative al numero totale dei reclami presentati, le principali tipologie, il tempo medio per trattarli e gli esiti in forma aggregata.
In considerazione delle possibili difficoltà che potrebbero incontrare gli utenti commerciali a gestire controversie internazionali nei confronti dei fornitori di servizi di intermediazione online è previsto l’adozione di strumenti di mediazione i quali devono assicurare specifici requisiti (indipendenza, economicità, conoscenza delle tematiche di riferimento e delle lingue).
Infine, è prevista la possibilità per le associazioni di categoria o per particolari organismi pubblici, che gli Stati membri devono individuare, di agire nei confronti dei fornitori dei servizi di intermediazione online o di motori di ricerca contro le eventuali violazioni delle previsioni del Regolamento.
