Il Digital Services Act (DSA) e il Digital Markets Act (DMA) introducono nuovi sistemi di risoluzione extragiudiziale delle controversie (ADR) per gestire i conflitti tra piattaforme digitali e utenti: i fornitori di servizi di intermediazione hanno l’obbligo di predisporre il meccanismo e l’inadempimento è sanzionato.
Gli effetti di DSA e DMA sulle dinamiche dei servizi
Da qualche mese dall’entrata in vigore del pacchetto, i due regolamenti hanno iniziato a influire sulle dinamiche dei servizi e gli utenti di internet hanno già avuto modo di essere partecipi delle modifiche.
Da un lato, grazie al DMA, ad esempio, i gatekeepers non possono più collegare automaticamente i loro servizi senza il consenso dell’utente: a titolo esemplificativo, quindi, sulla ricerca di Google non appaiono in automatico i link a Maps o i video di YouTube e qualche settimana fa gli utenti hanno ri-scelto il motore di ricerca da usare sui browser.
Dall’altro lato, grazie al DSA, le piattaforme di ecommerce hanno dedicato una pagina specifica e di facile accesso per le segnalazioni di contenuti illeciti. Anche se, in questo momento, gli effetti del Regolamento 2022/2065 sono meno evidenti agli occhi degli utenti, poiché il regolamento ha istituito una struttura di governance più complessa che prevede un ruolo importante delle Autorità Nazionali (in Italia l’AGCOM è coordinatore nazionale dei servizi digitali e, in quanto tale, competente per le attività di monitoraggio e vigilanza sul rispetto degli obblighi).
Obblighi e sanzioni per i fornitori di servizi
Il potere di mercato significativo dei gatekeepers e degli intermediari dei servizi digitali, controparte negoziale obbligata, è mitigato da una serie di obblighi e uno strumento importante per la tutela dei diritti delle imprese e dei consumatori è l’introduzione dei meccanismi di risoluzione alternativa delle controversie.
Tuttavia, i diritti rimangono vuoti se non ci sono dei meccanismi normativi che impongono ai destinatari degli obblighi di rispettarli.
Il sistema ADR del Regolamento Platform2Business
Lo abbiamo visto con il Regolamento 2019/1150, Platform2Business che ha introdotto un sistema di risoluzione ADR per le controversie tra i fornitori di servizi di intermediazione online e gli utenti commerciali senza renderlo obbligatorio e senza prevedere sanzioni. L’adempimento, dunque, è stato lasciato alla discrezione degli intermediari con risultati di facciata, dunque inesistenti, per alcuni degli attuali gatekeepers, si pensi a Meta e ad Amazon.
Benché l’oggetto delle controversie ai sensi del DSA e del DMA sia più ristretto rispetto al P2B, come vedremo, questa volta i Regolamenti prevedono obblighi e sanzioni in caso di non conformità.
È innegabile che l’Unione Europea voglia spingere per introdurre dei metodi di dialogo e confronto tra tutti gli attori del mondo digitale online: Vlop (Very large online platform), Vlose (Very large online search engines), in generale gli intermediari e le piattaforme online, seller, utenti business e utenti consumatori.
In un settore così complesso, tecnologicamente avanzato e geograficamente ampio (perché quando parliamo di mercati digitali si ragiona in ambito europeo e, potenzialmente, in ambito globale), far ricadere la risoluzione delle controversie sui sistemi giudiziari di ciascun Paese renderebbe non solo lento e farraginoso, ma impraticabile e in alcuni casi impossibile, l’accesso alla giustizia. Si pensi all’effort di risorse che gli utenti business devono sostenere per tutelare i propri diritti nei confronti di Google, Amazon, Meta, Apple in giurisdizioni come l’Irlanda e il Lussemburgo.
È quindi necessario far sì che si possano adire altre strade per risolvere le controversie digitali.
Meccanismi di risoluzione delle controversie previsti dal DSA
Partendo dal DSA, gli intermediari e le piattaforme (mercati online, fornitori di accesso a Internet e registrar di dominio, social network, piattaforme di condivisione di contenuti, app store e piattaforme di viaggio e alloggio online, servizi di hosting, cloud etc.) possono adottare delle decisioni basate , per esempio, sul fatto che le informazioni fornite dai destinatari del servizio (utenti business) costituiscono contenuti illegali o sono incompatibili con le condizioni generali.
Più specificamente, le decisioni sono adottate dal fornitore della piattaforma online a seguito di segnalazioni – valide – da parte di un consumatore o un’’impresa o di un cosiddetto “segnalatore attendibile”, e possono riguardare:
a) la rimozione delle informazioni o la disabilitazione dell’accesso alle stesse o la limitazione della visibilità;
b) la sospensione o cessazione in tutto o in parte la prestazione del servizio ai destinatari;
c) la sospensione o cessazione dell’account dei destinatari;
d) la sospensione, cessazione o limitazione in altro modo della capacità di monetizzare le informazioni fornite dai destinatari.
Avverso queste decisioni, i destinatari del servizio hanno a propria disposizione una serie di metodi risoluzione delle controversie:
- Sistema interno di gestione reclami – attivabile fino a 6 mesi dalla comunicazione della decisione;
- Sistema di risoluzione extragiudiziale delle controversie per il tramite di un organismo appositamente certificato dall’AGCOM;
- Ricorso al giudice ordinario secondo le leggi del paese dove è ubicato.
L’attivazione di una procedura ADR
La possibilità di presentare un reclamo contro la decisione deve essere garantita attraverso un sistema elettronico, gratuito e di facile accesso e utilizzo. A seguito del reclamo, la piattaforma può confermare o annullare la decisione e, senza indebito ritardo, informa dell’esito sia il destinatario sia il segnalatore.
Se non è stato possibile risolvere il reclamo mediante il sistema interno di gestione, il destinatario del servizio e il segnalatore hanno diritto di scegliere qualunque organismo di risoluzione extragiudiziale delle controversie certificato ai fini della risoluzione delle controversie.
Ad ogni modo, l’attivazione di una procedura ADR non rappresenta una seconda fase della procedura, ma può essere intrapresa da qualsiasi soggetto legittimato in qualsiasi momento. Inoltre, il Regolamento non richiede che il reclamo e la procedura ADR siano condizioni di procedibilità del giudizio, a differenza di quanto avviene nella mediazione “obbligatoria” ai sensi dell’art. 5 comma 1 del D.Lgs 28/2010.Si comprende bene come il DSA imponga un obbligo agli intermediari e alle piattaforme – con esclusione di quelle che si qualificano come micro o piccole imprese – di prevedere un meccanismo di risoluzione delle controversie alternativo al giudizio, senza però rendere obbligatorio il suo utilizzo ai destinatari del servizio.
Punti di forza e sanzioni del DSA
Punti di forza del meccanismo di risoluzione extragiudiziale delle controversie del DSA sono:
- la libertà di scelta da parte del consumatore o del destinatario del servizio tra il sistema di gestione interno del reclamo, la risoluzione extrgiudiziale delle controversie e procedimento giudiziario;
- I costi in ogni caso a carico della piattaforma, salvo nei casi accertati di malafede del destinatario del servizio;
- la libertà di forma e dunque assenza di formalismi nella presentazione del reclamo;
- l’obbligo per la piattaforma di partecipare agli incontri di mediazione, a meno che la controversia non sia stata già risolta in altro modo;
- l’esito non vincolante della procedura;
- la gestione del sistema di risoluzione extragiudiziale da parte di persone, anche nel caso in cui alcuni processi decisionali possono essere automatizzati.
Con riferimento alle sanzioni per non conformità, la determinazione è lasciata alla competenza degli Stati e il Regolamento enuncia i principi generali (sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive) e i limiti massimi delle sanzioni (art. 52)
Senza lasciare spazi, infine, il DSA prevede per i destinatari del servizio, nonché per gli organismi, le organizzazioni o le associazioni incaricate, il diritto di presentare reclamo al coordinatore dei servizi digitali dello Stato per violazione del Regolamento, e il diritto di chiedere un risarcimento relativamente a danni o perdite subiti a seguito di una violazione degli obblighi stabiliti da parte dei fornitori di servizi intermediari.
Si rimane in attesa dei risultati della consultazione pubblica indetta dall’AGCOM a febbraio 2024 per la per l’approvazione del Regolamento sulla procedura di certificazione degli organismi di risoluzione extragiudiziale delle controversie tra destinatari del servizio e i fornitori di piattaforme on-line; gli organismi certificati potranno poi essere incaricati dai fornitori per l’esperimento delle procedure.
Il ruolo del DMA nella risoluzione delle controversie
Anche il Regolamento 2022/1925 o DMA, riconosce il diritto degli utenti commerciali e degli utenti finali, inclusi gli informatori, di poter sollevare presso qualsiasi autorità amministrativa o altra autorità pubblica competente, compresi gli organi giurisdizionali nazionali, questioni relative a pratiche sleali dei gatekeeper.
Tra le pratiche sleali citate dal considerando 42 si menzionano “condizioni di accesso discriminatorie, chiusura ingiustificata degli account degli utenti commerciali o motivi poco chiari di eliminazione di prodotti dai listini.”
Il diritto di accesso alla giustizia non pregiudica in ogni caso il diritto degli utenti commerciali e dei gatekeeper di fissare nei loro accordi le condizioni di utilizzo, compresi l’uso di meccanismi legittimi di gestione dei reclami e qualsiasi uso di meccanismi alternativi di risoluzione delle controversie o della giurisdizione di tribunali specifici.
Verò è che le condizioni di utilizzo dei gatekeepers nella stragrande maggioranza dei casi per non dire nella totalità, non sono contratti negoziati, ma predisposti dal gatekeeper stesso. Per questo, le condizioni di accesso a determinati tipi di servizi, quali i negozi di applicazioni software, motori di ricerca online e servizi di social network online, devono essere “eque, ragionevoli e non discriminatorie” e dovrebbero prevedere un meccanismo alternativo di risoluzione delle controversie a livello di Unione che sia facilmente accessibile, imparziale, indipendente e gratuito per l’utente commerciale.
Il condizionale posto nel considerando diventa un obbligo esplicitato nell’articolo 6 comma 12 secondo periodo del Regolamento, e diventa effettiva l’inclusione di un meccanismo di risoluzione alternativo delle controversie che scaturiscano tra gatekeepers e utenti business come effetto di condizioni contrattuali considerate non eque, irragionavoli e discriminatorie.
Per valutare l’adempimento corretto dell’obbligo dobbiamo analizzare l’intera disciplina del DMA, partendo dall’articolo 8, in base al quale la Commissione europea verifica se le misure adottate ai sensi dell’articolo 6, comma 12, sono effettivamente idonee e conformi alla normativa. Gli articoli dal 20 al 38 del regolamento 2022/1925 disciplinano i poteri di indagine, esecuzione e monitoraggio della Commissione europea nel contesto del Digital Market.
I poteri della Commissione europea
Tra i poteri della Commissione europea, è prevista la possibilità di prendere una decisione di inosservanza degli obblighi entro dodici mesi dalla segnalazione al gatekeeper. Se il gatekeeper non rispetta gli obblighi degli articoli 5, 6 e 7, inclusi quelli dell’articolo 6, comma 12, che prevedono l’inclusione di un meccanismo di risoluzione alternativa delle controversie nelle condizioni generali, sono previste sanzioni.
Gli obblighi vengono fatti rispettare attraverso ammende, con limiti massimi che possono arrivare fino al 10% del fatturato totale realizzato a livello mondiale nel corso del precedente esercizio finanziario . In caso di recidiva entro otto anni dall’ultima ammenda, la sanzione può salire fino al 20% del fatturato totale realizzato a livello mondiale nel corso del precedente esercizio finanziario . Sono inoltre previste penalità giornaliere per ogni giorno di mora.
Il DMA si occupa delle controversie tra utenti commerciali e gatekeeper, in particolare riguardo all’articolo 6, comma 12. Sebbene non specifichi il tipo di meccanismo di risoluzione ADR da utilizzare, esistono altre normative che forniscono indicazioni utili. Queste includono la direttiva 2008/52/CE sulla mediazione civile e commerciale, attuata in Italia con il decreto legislativo 28 del 2010 e modificata dalla riforma Cartabia, la direttiva ADR Consumatori, il Regolamento ODR e il Regolamento P2B. Il mondo digitale è già familiare con questi sistemi. La vera novità sta nel renderli effettivi ed efficaci, affinché gli obblighi dei fornitori di servizi online siano rispettati e i diritti degli utenti digitali siano realmente tutelati.
Un procedimento ADR può essere mutuato da tali discipline già in vigore dagli Stati membri. Tuttavia, molti di questi meccanismi di tutela dei diritti degli utenti commerciali non sono conosciuti e in alcuni casi le informazioni non sono facilmente reperibili nei termini e condizioni d’uso dei gatekeeper.
Le azioni di Apple e Google per l’attivazione dei sistemi ADR
Non tutti. Infatti, ad esempio, Apple e Google hanno già incaricato il Center for Effective Dispute Resolution (CEDR), con sede a Londra e a Dublino, per l’attivazione dei sistemi ADR ai sensi del DMA.
Sul sito del CEDR è possibile reperire tutte le informazioni relative a questi procedimenti. I gatekeeper interessati sono. I procedimenti vengono chiamati rispettivamente “Apple App Store Mediation” e “Google Play Mediation Scheme”. Entrambi sono accessibili agli sviluppatori, gratuitamente, per controversie relative all’applicazione delle policy degli App Store. Il servizio è concepito per essere di facile utilizzo.
Il CEDR è un organismo di mediazione, per usare un termine conosciuto in Italia, che ha già istituito nel tempo degli schemi di mediazione in riferimento al P2B. Il panel è composto da mediatori esperti in ambito europeo di controversie commerciali tra aziende, in particolare nel mondo digitale, che parlano diverse lingue. Ad esempio, gli sviluppatori italiani che vogliono intraprendere una controversia a seguito di un reclamo nei confronti di Apple o Google possono accedere a questo meccanismo e richiedere un mediatore che parli italiano, o inglese se necessario. Anche questo facilita l’uso del meccanismo ADR.Bottom of Form.
Le difficoltà dell’adeguamento a un sistema ADR
L’adeguamento ad un tale sistema ADR non è un’attività banale e di immediata realizzazione, perché non riguarda solo l’aggiornamento di termini e condizioni d’uso o la predisposizione di moduli di reclamo; invece presuppone un ripensamento del sistema di gestione dei reclami e di approccio alle controversie che possono scaturire dall’attività quotidiana, senza dimenticare un tassello fondamentale: la formazione del personale incaricato di gestire il meccanismo non solo internamente, ma anche nei rapporti esterni con i destinatari del servizio, gli utenti, gli organismi ADR e le autorità statali e europee.
