In linea con l’obiettivo di un più efficace e radicale contrasto alle violazioni dei diritti d’autore online, il 7 settembre 2023, l’AGCOM ha annunciato che in aderenza alla L. 93/2023 recante “Disposizioni per la prevenzione e la diffusione illecita di contenuti tutelati dal diritto d’autore mediante le reti di comunicazione elettronica”[1], è stato convocato il Tavolo Tecnico che l’art, 6 della legge prevede debba stabilire i requisiti tecnici e operativi di cui debbono essere dotati gli strumenti necessari alla disabilitazione dei nomi di dominio e degli indirizzi IP abusivi.
Il Tavolo tecnico
Al suddetto Tavolo tecnico, volto alla creazione di una piattaforma tecnologica unica con funzionamento automatizzato per tutti i destinatari dei provvedimenti di disabilitazione, prendono parte, oltre all’Agenzia per la cybersicurezza nazionale, i delegati dei prestatori di servizi, dei fornitori di accesso alla rete internet, dei titolari di diritti, dei fornitori di contenuti, dei fornitori di servizi di media audiovisivi e quelli delle associazioni maggiormente rappresentative preposte alla tutela del diritto d’autore e dei diritti connessi.
Questo importante passo fa seguito all’approvazione della Delibera AGCOM N. 189/23/CONS che reca le modifiche al Regolamento 680/13/CONS (da allora più volte integrato) in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettroniche che consegue alle prescrizioni di legge contenute, in modo specifico, agli artt. 2 e 6 della L. 93/2023.[2]
I primi risultati dell’attività di implementazione delle disposizioni introdotte nel nostro ordinamento in materia di disabilitazione dei servizi illeciti di fornitura di materiali protetti si sono già manifestate attraverso i risultati concreti di cui l’AGCOM ha dato notizia con il comunicato stampa del 1° settembre 2023[3] che evidenziano l’oscuramento dei servizi abusivi di 45 siti web che ritrasmettevano il segnale delle partite di calcio[4] delle prime due giornate dei campionati di serie “A” e “B”.
Violazione del diritto d’autore: verso un sistema all’avanguardia
Si tratta di un percorso, quello segnato dalle nuove disposizioni, che si inserisce e si proietta verso un sistema ancora una volta all’avanguardia, smentendo le perplessità e gli atteggiamenti ostativi che avevano accolto il varo del regolamento in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica[5], aprendo le porte a una soluzione radicale del problema.
Dato atto della validità dell’impianto normativo introdotto lo scorso mese di luglio, merita un breve approfondimento l’introduzione di una modifica che l’art. 3, comma 3, della L. 93/2023 ha apportato all’art. 174-ter della Legge Autore con cui si mira a estendere la c.d. “sanzione all’acquirente” anche alla messa a disposizione del pubblico di opere o materiali protetti, inserendo fra le fattispecie punite in via amministrativa le condotte di chi “mette a disposizione” tali contenuti[6].
L’interpretazione della norma
Per quanto concerne l’interpretazione della norma in esame prima delle recenti modifiche, la giurisprudenza della Suprema Corte ha fornito ripetute indicazioni circa il suo ambito di applicazione, evidenziandone le finalità. [ID1] [LD2] Più specificamente, con numerose decisioni, fra cui la n. 33537 dell’8 luglio 2022, Sez. VII Penale, essa ha ribadito che la norma punisce l’acquirente o l’utilizzatore di beni o servizi illecitamente posseduti, essendo configurabile il concorso fra il reato di ricettazione (Art. 648 C.P. – acquisto di merce illecita per la sua rivendita a scopo di lucro) con quello di cui all’art. 171-ter L.A. – cessione abusiva per scopo di lucro di opere tutelate) “quando l’agente, oltre ad acquistare supporti audiovisivi, fonografici o informatici o multimediali non conformi alle prescrizioni legali li detenga al fine di commercializzazione”. Questa norma si applica dal 29 aprile 2003, cioè successivamente all’approvazione delle modifiche apportate all’originario art. 174-ter L.A. dall’Art. 28 del D.lgs. 68/2003 che ha dato implementazione in Italia alla Direttiva 2001/29/CE (c.d. “Direttiva Copyright”).
Quella sopra citata e le più recenti sentenze della Corte rappresentano il seguito logico-giuridico della sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione Penale del 20 dicembre 2005, n. 47164, che è stata così massimata: ”In materia di tutela del diritto di autore, è configurabile il concorso tra il reato di ricettazione (art. 648 C.P.) e quello di commercio abusivo di prodotti audiovisivi illecitamente riprodotti (art. 171-ter L. 633/1941) nel caso in cui l’agente, oltre ad acquistare supporti audiovisivi, fonografici, informatici o multimediali illeciti, li detenga al fine di porli in commercio”.
Come poc’anzi evidenziato, tale arresto della Cassazione è stato più volte ripreso dalle sezioni semplici della Suprema Corte con numerose sentenze, fra le quali ricordiamo la Sent. N. 25280 del 31 maggio 2016, Sez. II, presidente Prestipino, relatore Iasillo), nelle quali viene ribadito che la disposizione di cui all’art. 174-ter L.A. riguarda i casi di acquisto o di mera utilizzazione di contenuti tutelati dal D.A.[7]
Tale fatto rileva significativamente nel contesto della nuova formulazione data all’art. 174-ter dall’art. 3 comma 3 della L. 91/2023, in quanto la Suprema Corte ha assunto un preciso orientamento avuto riguardo alla concreta applicazione del principio di specialità di cui all’art. 15 C.P. applicato nei confronti dell’illecito amministrativo di cui all’art. 174-ter L.A. e la ricettazione. In particolare, facendo riferimento alla formulazione della prima norma, nel testo modificato dal D. Lgs. n. 68/2003, è stato dalla corte affermato che “sia la fattispecie prevista dall’art. 648 c.p. sia la fattispecie ora prevista dall’art. 174 ter L. n. 633/41 presuppongono che il ricettatore o l’acquirente dei supporti illecitamente prodotti non abbiano concorso nelle condotte di produzione o di immissione in circolazione dei supporti. Ma la fattispecie prevista dall’art. 174-ter L. 633/41 presuppone altresì che il ricettore o l’acquirente dei supporti illecitamente prodotti non li detenga per immetterli in commercio. Questo fatto limita il rapporto di specialità tra illecito amministrativo e illecito penale ai soli casi di acquisto o ricezione non destinati all’immissione in commercio dei supporti illecitamente prodotti, risultando invece configurabile il delitto di ricettazione in tutti i casi di acquisto o ricezione a fini di immissione in commercio senza previo concorso con i produttori o rivenditori dei supporti illecitamente prodotti”.
In altri termini, secondo la Corte di Cassazione, integra l’illecito meramente amministrativo di cui all’art. 174-ter L.A. la condotta di acquisto o di ricezione di file protetti destinati ad uso esclusivamente personale, mentre si perfeziona la ricettazione nei casi in cui “l’agente, oltre ad acquistare supporti audiovisivi fonografici o informatici o multimediali non conformi alle prescrizioni legali, li detenga a fini di commercializzazione”.
Inoltre, le Sezioni Unite, nella sentenza sopra ricordata, hanno chiarito un ulteriore punto che risultava in precedenza controverso, affermando che “l’applicazione del principio di specialità impone senza dubbio di ammettere il concorso tra le condotte di ricettazione (art. 648 c.p.) e quelle di immissione in circolazione (art. 171-ter L. 633/41), perché le fattispecie sono indiscutibilmente diverse dal punto di vista strutturale”.
Cosa rischia chi scarica o usa abusivamente file o contenuti protetti
Avendo contezza dei principi sopra esposti, si può asserire che colui il quale effettua il download o altrimenti utilizza abusivamente on-line file o contenuti protetti:
– è punito con la sanzione di cui all’art. 174-ter L.A. se la condotta è finalizzata ad un uso meramente personale e senza scopo di lucro;
– è punito con la pena prevista dall’art. 648 C.P. qualora acquisti o riceva i file per poi immetterli in rete “con la finalità di lucro”.
Nel secondo caso, il reato di ricettazione concorre con l’eventuale, successivo, reato di immissione in circolazione di contenuti protetti di cui all’art. 171-ter n. 2, lett. a-bis) L.A.
La condotta di chi “immette nella rete telematica” file di opere protette
Per quanto riguarda invece la condotta di chi “immette nella rete telematica” file di opere protette, anche alla luce dei principi elaborati dalla Cassazione, si può dedurre che:
– il fatto di “caricare” in rete file protetti integra, in assenza dello scopo di lucro e/ dell’uso personale, la violazione di cui all’art. 171 comma 1, lett. a-bis) L.A.[8];
– qualora tale atto venga commesso dall’agente a scopo di lucro e per fini “non personali”, si configura il reato (più grave) previsto dall’art. 171 ter, comma 2, lett. a-bis) L.A.[9]
Dalle brevi considerazioni svolte, consegue che, nel caso in cui l’uploader, al fine di porli in commercio – e salvo quanto in precedenza evidenziato sull’elemento soggettivo del reato prescritto dall’art. 648 C.P. – immette in rete file di provenienza illecita, precedentemente da lui acquistati o ricevuti – egli si rende responsabile, per il caso di sussistenza dello scopo di lucro, sia della norma di cui all’art. 171 ter, comma 2, lett. a-bis) L.A., che del reato di ricettazione.
Possiamo quindi conclusivamente affermare che l’art. 174-ter L.A., per mantenere in vita l’assetto giuridico previgente, non dovrebbe includere fattispecie che comportino la “messa a disposizione” ovverosia la “comunicazione al pubblico” di contenuti protetti, in quanto tale accezione, in base all’art. 16 L.A., si esplica come diritto esclusivo di comunicazione al pubblico di un’opera in maniera che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento da esso scelti individualmente.
Si tratta, in sostanza, di atti di “messa a disposizione” del pubblico che non possono rientrare nelle nozioni di “utilizzazione” o di “acquisto” di supporti o servizi previste dall’art. 174-ter L.A.
Per quanto precede, l’inserimento della fattispecie della “messa a disposizione” (“making available”) nel testo dell’art. 174-ter della Legge Autore, può implicare un indebolimento delle norme incriminatrici di cui agli artt. 171 e 171-ter sopra ricordate, pure in riferimento al loro possibile concorso con il reato di ricettazione di contenuti illeciti[10].
Infatti, se la condotta della “messa a disposizione” di supporti e servizi da parte dell’utente viene punita anche con la sanzione amministrativa pecuniaria prevista dalla nuova legge, c’è da chiedersi se tale estensione della norma consenta di evitare lo svigorimento delle altre disposizioni penali sopra citate.
Conclusioni
Tale valutazione va svolta anche ai fini della corretta applicazione degli artt. 2 e 15 del C.P. che impongono la necessaria chiarezza del precetto delle norme incriminatrici della legge penale, avuto altresì riguardo alla parte finale del primo comma della disposizione di cui all’art. 174-ter L.A., la quale prescrive che la sanzione amministrativa di cui la norma è portatrice si applica: “purché il fatto non concorra con i reati di cui agli articoli 171, 171-bis, 171-ter, 171-quater, 171-quinquies, 171-septies e 171-octies”. L’importante, secondo la nostra visione, è che si eviti un concorso fra norme sanzionatorie tese a tutelare valori giuridici differenti, a tutto vantaggio di quelle più lievi da applicare ai soli utenti dei servizi illeciti on-line, rispetto a quelle che puniscono severamente i contraffattori su scala commerciale, per un reato che va duramente perseguito.
Note
[1] La nuova legge è stata introdotta attraverso passaggi progressivi nel tempo, partendo da diversi disegni di legge.
[2] Il testo della delibera consigliare con le modifiche apportate al Regolamento 680/13/CONS si trova qui: https://www.agcom.it/documents/10179/30986357/Allegato+31-7-2023+1690809518758/96f660a8-0149-49a4-894a-070893dd8f2b?version=1.0
[3] https://www.agcom.it/documents/10179/31476180/Comunicato+stampa+01-09-2023/fe218d8d-a427-4a0f-9db0-23a91202fbb9?version=1.0
[4] Per una visione dei progressi in materia si legga: https://www.agendadigitale.eu/mercati-digitali/streaming-illegale-una-nuova-sfida-per-la-tutela-dei-contenuti-digitali-online/
[5] Per una breve illustrazione del tema come si poneva alle origini si legga qui: https://www.key4biz.it/News-2013-09-02-Policy-Studio-Legale-Daffarra-luciano-daffarra-copyright-diritto-d-autore-online-agcom-219476/16444/
[6] Questo il testo della norma prima dell’intervento della normativa introdotta nel luglio 2023: “1.Chiunque abusivamente utilizza, anche via etere o via cavo, duplica, riproduce, in tutto o in parte, con qualsiasi procedimento, anche avvalendosi di strumenti atti ad eludere le misure tecnologiche di protezione, opere o materiali protetti, oppure acquista o noleggia supporti audiovisivi, fonografici, informatici o multimediali non conformi alle prescrizioni della presente legge, ovvero attrezzature, prodotti o componenti atti ad eludere misure di protezione tecnologiche è punito, purché il fatto non concorra con i reati di cui agli articoli 171, 171-bis, 171-ter, 171quater, 171-quinquies, 171-septies e 171-octies, con la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 154 e con le sanzioni accessorie della confisca del materiale e della pubblicazione del provvedimento su un giornale quotidiano a diffusione nazionale.
2. In caso di recidiva o di fatto grave per la quantità delle violazioni o delle copie acquistate o noleggiate, la sanzione amministrativa è aumentata sino ad euro 1032,00 ed il fatto è punito con la confisca degli strumenti e del materiale, con la pubblicazione del provvedimento su due o più giornali quotidiani a diffusione nazionale o su uno o più periodici specializzati nel settore dello spettacolo e, se si tratta di attività imprenditoriale, con la revoca della concessione o dell’autorizzazione di diffusione radiotelevisiva o dell’autorizzazione per l’esercizio dell’attività produttiva o commerciale.”
[7] Una ulteriore interessante sentenza sul tema risale all’anno 2009 (Cass. Pen. Sez. II, Sent. 33550 del 30 aprile 2009) ha statuito che: “In tema di tutela del diritto d’autore, purché il fatto non costituisca concorso con il reato di cui all’art. 171-octies della L. 633/1941, integra un semplice illecito amministrativo la condotta di acquisto e noleggio di supporti audiovisivi abusivamente riprodotti, punita dall’art. 174-ter della L.A. come modificata dall’art. 16 della L. 248/2000”
[8] Questo il testo vigente dell’Art. 171, lett. a-bis) L.A.: “Salvo quanto previsto dall’art. 171 bis e dall’art. 171 ter, è punito con la multa da euro 51 a euro 2.065 chiunque, senza averne diritto, a qualsiasi scopo e in qualsiasi forma:
a-bis) mette a disposizione del pubblico, immettendola in un sistema di reti telematiche, mediante connessioni di qualsiasi genere, un’opera dell’ingegno protetta, o parte di essa;
… (omissis) …”
[9] Questo il testo vigente dell’art. 171-ter, n. 2, lett. a-bis) L.A.:
… (omissis) …
“È punito con la reclusione da uno a quattro anni e con la multa da cinque a trenta milioni di lire chiunque:
in violazione dell’articolo 16, a fini di lucro, comunica al pubblico immettendola in un sistema di reti telematiche, mediante connessioni di qualsiasi genere, un’opera dell’ingegno protetta dal diritto d’autore, o parte di essa;
… (omissis) …
[10] La Corte di Cassazione, con la sentenza della II Sez. Civile in data 31 agosto 2021, n. 23679, ha rilevato come il divieto del ne bis in idem, “inteso come divieto di perseguire o giudicare una persona per un secondo illecito nella misura in cui alla base di quest’ultimo vi siano i medesimi fatti”, sia stato oggetto di diversi interventi della Corte Europea per i Diritti dell’Uomo. Inoltre, la Cassazione ha richiamato i principi elaborati dalla Corte costituzionale italiana alla luce delle decisioni della C.E.D.U. con la Sent. 43/2018, concludendo che nel caso dell’applicazione della sanzione amministrativa di cui all’art. 174-bis L.A. – la quale era stata irrogata successivamente al patteggiamento degli indagati per i reati di cui agli artt. 171-bis e 171-ter L.A. – fosse da ritenere adeguata sotto il profilo della sua gravità, rapportata al numero delle violazioni commesse. In tale contesto assume rilievo il tenore della Sent. 121/2023 della Corte costituzionale in data 21 giugno 2023 che, vertendo sull’interpretazione dell’art. 117, secondo comma lett. l), Cost, per il contrasto con l’art. 117, primo comma, Cost. in relazione all’art. 4 del Protocollo n. 7 della C.E.D.U., ha escluso che una norma penale possa essere validamente introdotta con legge regionale, così da invadere la sfera di operatività della norma penale di pertinenza statuale, facendo bene intendere – nell’ablazione dell’inciso della norma regionale che aveva “fatte salve le sanzioni previste dalla normativa nazionale” – il fatto che nel nostro ordinamento vige il principio del divieto di “ne bis in idem, fondato sulla Costituzione come sulle norme internazionali del diritto dell’Unione Europea vincolanti per il nostro Paese”, dovendosi inoltre evitare che le sanzioni amministrative vengano applicate dall’autorità amministrativa prima dello svolgimento del processo penale.
