Il pacchetto composto dal Digital Markets Act, Regolamento Ue 2022/1925 (Dma), e dal Digital Services Act, Regolamento Ue 2022/2065 (Dsa), rappresenta un elemento centrale della strategia digitale della Commissione europea con l’obiettivo di creare uno spazio digitale più sicuro in cui i diritti fondamentali degli utenti sono protetti e di assicurare condizioni di parità per le imprese al fine di favorire una corretta competizione.
Approfondiamo allora l’impianto della governance dei due regolamenti, come sono ripartite le competenze e articolati i poteri, i punti di contatto, i possibili rischi di sovrapposizioni ma anche le modalità di risoluzione delle divergenze, in un settore complesso e articolato, non privo rischi e criticità rilevanti.
È fondamentale, infatti, come sempre, ben comprendere chi fa cosa.
Digital Markets Act e Digital Services Act: i paletti del Garante europeo
Il ruolo centrale della Commissione europea
Ampi e rilevanti i poteri che vengono affidati alla Commissione che si trova direttamente in prima linea nel governare l’articolato meccanismo di attuazione del pacchetto Digital Service Act che, nello specifico, mira a regolamentare l’attività delle piattaforme online di grande dimensione (il 10% del totale complessivo) che fungono da gatekeeper[1] dei mercati digitali, ovvero ne controllano l’accesso. La normativa intende garantire che tali piattaforme mantengano un comportamento corretto e ha individuato una serie di criteri oggettivi e parametri (soglia di capitalizzazione e numero di utenti mensili) per delimitarne l’ambito soggettivo e ha stabilito obblighi e divieti che tali piattaforme dovranno rispettare nelle loro attività quotidiane. I servizi offerti da tali soggetti sono necessariamente interoperabili e occorre evitare comportamenti discriminatori.
Il costante monitoraggio dei mercati, con il potere di avviare indagini, consentirà alla Commissione prima di individuare le piattaforme che esercitano una funzione di gatekeeper e successivamente aggiornare in maniera costante gli obblighi previsti per tali piattaforme e definire misure correttive per ovviare a violazioni sistematiche della normativa sui mercati digitali oltre a identificare ulteriori piattaforme che raggiungono o perdono i requisiti.
Egualmente la Commissione, sulla base delle dichiarazioni del numero degli utenti finali attivi sui loro siti web rilasciate dalle piattaforme stesse, provvederà a classificare quelle di grandi dimensioni che dovranno conformarsi agli obblighi previsti dalla normativa sui servizi digitali, fra i quali la redazione del primo esercizio annuale di valutazione del rischio, da trasmettere alla Commissione.
Sarà, infatti, la stessa Commissione che avrà il ruolo di vigilanza: in caso di mancato rispetto delle regole potrà comminare sanzioni e ammende (fino al 10% del fatturato mondiale totale annuo dell’impresa, o fino al 20% in caso di recidiva), applicare penalità di mora (fino al 5% del fatturato medio giornaliero) e disporre misure correttive proporzionate alla violazione commessa.
La Commissione non opera da sola. Oltre alla cooperazione con lo Stato membro competente (quello in cui è situato lo stabilimento principale dell’impresa[2]) altri organismi assumono un ruolo attivo per garantire la tutela dei diritti e l’effettività degli obblighi stabiliti dal regolamento e il conseguimento dei suoi obiettivi.
Il Digital Markets Act
Entrato in vigore il 1° novembre 2022, stabilisce norme armonizzate volte a garantire, per tutte le imprese, che i mercati del settore digitale nei quali sono presenti gatekeeper (controllori dell’accesso) siano equi e contendibili in tutta l’Unione e si applica ai servizi di piattaforma di base forniti o offerti dagli stessi gatekeeper a utenti commerciali o finali stabiliti o situati nell’Unione.
Le modalità di applicazione e i contenuti dei suoi provvedimenti verranno definiti nel regolamento previsto dall’articolo 46 del Dma[3] che dovrà essere adottato dalla stessa Commissione al termine della procedura pubblica di consultazione già avviata lo scorso 9 dicembre 2022.
Il costante monitoraggio dei mercati, con il potere di avviare indagini di mercato, consentirà alla Commissione prima di individuare, secondo la procedura definita all’articolo 17 del regolamento, le piattaforme che esercitano una funzione di gatekeeper e successivamente aggiornare, in relazione all’evoluzione dei mercati, gli obblighi previsti per tali piattaforme e definire (e aggiornare secondo l’evoluzione del mercato) misure correttive per ovviare a violazioni sistematiche della normativa sui mercati digitali tenendo anche conto della loro evoluzione.
Egualmente potrà avviare indagini al fine di valutare l’opportunità di designare una nuova impresa come gatekeeper, per accertare se si sia reso responsabile di inosservanza sistematica delle prescrizioni o degli obblighi, ma anche valutare l’opportunità di integrare con uno o più servizi del settore digitale, l’elenco di servizi di piattaforma di base.
La Commissione potrà:
- richiedere alle imprese e alle loro associazioni di fornire tutte le informazioni e i chiarimenti necessari ma anche di garantire l’accesso a dati e algoritmi,
- fare audizioni nei confronti di persone fisiche o giuridiche funzionali della raccolta di informazioni relativamente alle indagini in corso,
- eseguire tutte le necessarie ispezioni nei confronti di imprese o associazione di imprese avvalendosi di revisori o esperti oltre che dell’autorità nazionale competente e dello Stato membro che assicura la piena collaborazione alla realizzazione dell’ispezione,
- adottare atti di esecuzione con misure provvisorie nei confronti dei gatekeeper in caso di accertate infrazioni o rendere vincolati gli impegni assunti,
- irrogare ammende fino al 20% del fatturato totale realizzato a livello mondiale nel precedente esercizio in relazione alla gravità, durata, frequenza, oltre alle caratteristiche della violazione, oppure penalità di mora sino al 5% del fatturato medio giornaliero (per ogni giorno di ritardo) a decorrere dalla data della decisione[4].
La Commissione opera in coordinamento e cooperazione con gli stati membri e le autorità nazionali competenti (in materia di concorrenza[5]) attraverso la rete europea della concorrenza (ECN)[6]. Gli organi giurisdizionali nazionali possono chiedere alla Commissione di trasmettere loro le informazioni in suo possesso o il suo parere su questioni concernenti l’applicazione del regolamento.
Annualmente la Commissione presenta al Parlamento europeo e al Consiglio una relazione sullo stato di attuazione del regolamento e sui progressi compiuti nel conseguimento degli obiettivi.
Il gruppo di lato livello fornisce consulenze e competenze nei rispettivi settori. È composto da 30 membri che rappresentano, in maniera paritaria, alcuni organismi europei nei diversi settori di competenza tra i quali:
- i regolatori delle comunicazioni elettroniche
- il Comitato Ue per la protezione dei dati (Edpb)
- il Supervisore Ue per la protezione dei dati (Edps)
- la rete europea della concorrenza
- la rete di cooperazione per la tutela dei consumatori
- il gruppo dei regolatori europei per i servizi media e audiovisivi.
L’obiettivo è anche quello di convergere verso approcci transdisciplinari coerenti e creare sinergie tra i diversi settori.
Il comitato consultivo per i mercati digitali assiste la Commissione nelle sue attività e può esprimere pareri ove previsto. Si applica il regolamento Ue 182/2011 che stabilisce le modalità di controllo da parte degli Stati membri.
Il Digital Services Act
Entrato in vigore il 16 novembre 2022, fissa norme comuni sulla prestazione di servizi intermediari nel mercato interno, unitamente a obblighi di trasparenza, di informazione, di gestione dei reclami e delle segnalazioni.
Ha l’obiettivo di migliorare i meccanismi per la rimozione dei contenuti illegali e per l’efficace tutela dei diritti fondamentali degli utenti on line. A maggiore tutela degli utenti dispone un più penetrante controllo pubblico nei confronti dei fornitori di piattaforme online di dimensioni molto grandi e di motori di ricerca online di dimensioni molto grandi[7] introducendo obblighi supplementari per la gestione dei rischi sistemici con misure proporzionali sul rischio e sottoponendo le attività di gestione del rischio ad audit indipendenti.
Vengono introdotti obblighi di conformità delle interfacce sin dal momento della loro progettazione, prescrizioni di misure di attenuazione dei rischi e ulteriori obblighi di trasparenza.
Ma ancora più rilevano, nei confronti di tali soggetti, le disposizioni dell’articolo 56 del Dsa laddove i poteri esclusivi per la vigilanza e l’applicazione del regolamento sono posti direttamente in capo alla Commissione, fermo restando che Stati membri e Commissione operano in stretta cooperazione.
Si delinea ancor più, in questo caso, una specifica e articolata Governance del mercato dei Servizi Digitali laddove accanto al principio della competenza connessa alla localizzazione territoriale dell’azienda si affianca e prevale il principio della dimensione aziendale correlata al numero di utenti forniti.
Articolazione ancor più evidente al capo IV del Dsa laddove si disciplinano i meccanismi di attuazione delle prescrizioni e di applicazione delle sanzioni, la cui classificazione è correlata al criterio soggettivo che qualifica le piattaforme digitali interessate dal Dsa. Infatti, relativamente alle prime tre sezioni, il regime di attuazione e sanzionatorio del Regolamento impone agli Stati membri di istituire un soggetto, di natura pubblica, che assolva alla funzione decentralizzata di garantire l’operatività del Dsa a livello nazionale.
Tale soggetto, l’Autorità competente / Coordinatore dei servizi digitali (Dsa, articoli 49 e seguenti), insieme al Comitato europeo per i Servizi digitali (Dsa, articoli 59 e seguenti), concorre all’applicazione del regime sanzionatorio definito nel Dsa ad esclusione, come si è detto, delle piattaforme online di grandi dimensioni.
Tutti operano in stretta cooperazione, tra loro e con la Commissione, si prestano assistenza reciproca e operano indagini comuni sempre con l’obiettivo dell’applicazione coerente ed efficiente del regolamento.
L’assistenza reciproca comprende in particolare lo scambio di informazioni e il dovere del coordinatore dei servizi digitali del luogo di stabilimento di informare tutti i coordinatori dei servizi digitali del luogo di destinazione, il comitato e la Commissione in merito all’avvio di un’indagine e all’intenzione di adottare una decisione definitiva, inclusa la sua valutazione, nei confronti di un fornitore specifico di servizi intermediari.
La rilevanza transfrontaliera e intersettoriale dei servizi intermediari determina necessario assicurare un elevato livello di cooperazione per garantire l’applicazione coerente del regolamento e la disponibilità delle informazioni necessarie per assicurare il corretto funzionamento del mercato interno.
Accanto alla Commissione e allo Stato membro competente (quello in cui è situato lo stabilimento principale dell’impresa[8]) altre figure svolgono ruoli centrali per garantire l’efficacia dei diritti e degli obblighi fissati dal regolamento e il conseguimento dei suoi obiettivi.
La Commissione europea non ha solo attività di monitoraggio e vigilanza. Come già anticipato spetta alla Commissione, sulla base delle dichiarazioni rese dalle piattaforme online relativamente al numero degli utenti finali attivi sui loro siti web, provvede ad attribuire la qualifica di grandi dimensioni.
La Commissione svolge, di propria iniziativa, indagini su tali fornitori adottando le misure previste ivi compreso l’avvio di indagini e l’adozione di misure provvisorie. Interviene anche nei casi di riesame devoluti dai coordinatori e per il meccanismo di coerenza.
Entro tre anni dall’inizio dell’applicazione del Dsa la Commissione dovrà effettuare una valutazione generale in termini di efficacia e di efficienza (ambito di applicazione dei servizi, interazione con altri atti giuridici, le conseguenze sul funzionamento del mercato interno) oltre a una verifica degli effetti degli obblighi imposti dal regolamento sulle piccole e medie imprese e relazionarne al Parlamento e al Consiglio.
Le sanzioni sono definite dagli Stati membri vanno comunicate alla Commissione. Devono essere effettive, proporzionate e dissuasive.
In caso di presunta infrazione la Commissione può sollecitare il Coordinatore dei Servizi digitali competente per territorio a indagare sulla presunta irregolarità e qualora la piattaforma non dovesse porre rimedio alla violazione potrà esperire nuove indagini sulla violazione e sulle misure eventualmente intraprese dalla piattaforma e, al termine, imporre le specifiche sanzioni.
La Commissione può richiedere informazioni, ispezionare i locali e adottare misure provvisorie per evitare seri pregiudizi per i beneficiari del servizio ma anche rendere vincolati impegni offerti dalle piattaforme, e ritenuti idonei, a garanzia della conformità alle prescrizioni del regolamento (Dsa, articolo 71).
In caso di accertata violazione sono previste sanzioni e ammende (fino al 6% del fatturato mondiale totale annuo dell’impresa), penalità di mora (fino al 5% del fatturato medio giornaliero) e misure correttive proporzionate alla violazione commessa.
Il Contributo per le attività di vigilanza, previsto dall’articolo 43 del Dsa, è addebitato dalla Commissione ai fornitori di piattaforme e di motori di ricerca online di dimensioni molto grandi, al momento della loro designazione.
L’importo deve coprire i costi stimati sostenuti relativi alla designazione, all’istituzione, alla manutenzione e al funzionamento della banca dati e al sistema di condivisione delle informazioni, alle segnalazioni, al sostegno del comitato e ai compiti di vigilanza[9].
La Commissione deve essere dotata di tutte le risorse necessarie, sul piano del personale, delle competenze e dei mezzi finanziari, per lo svolgimento dei compiti assegnati.
Analogamente dovranno comportarsi gli Stati membri.
Autorità competenti
Entro il 17 febbraio 2024, data generale di entrata definitiva in vigore della normativa sui servizi digitali, gli Stati membri dovranno designare almeno un’autorità incaricata della vigilanza dei fornitori di servizi intermediari e dell’esecuzione del Dsa (autorità competente).
Una delle autorità competenti può essere designata Coordinatore dei servizi digitali, responsabile di tutte le questioni relative alla vigilanza e all’applicazione del regolamento nello Stato membro, di garantire il coordinamento a livello nazionale in relazione e di contribuire alla vigilanza e all’applicazione efficaci e coerenti in tutta l’Unione[10].
Autorità competenti o coordinatori devono svolgere i loro compiti in modo imparziale, trasparente e tempestivo. Gli Stati membri devono assicurare che le autorità (o i coordinatori) abbiano tutte le risorse necessarie per svolgere i loro compiti (tecniche, finanziarie e umane) e gestire in autonomia il proprio bilancio, quale garanzia di indipendenza.
Gli Stati membri dovranno altresì definire, sulla base dei principi del diritto nazionale, in conformità alla Carta e al diritto dell’Unione, le condizioni e le procedure specifiche per l’esercizio dei poteri:
- di indagine sulla condotta dei fornitori (richiedere informazioni e spiegazioni, effettuare ispezioni)
- di accettare gli impegni e renderli vincolanti
- di ordinare la cessazione delle violazioni e imporre misure correttive
- di imporre sanzioni pecuniarie e penalità di mora
- di adottare misure provvisorie onde evitare il rischio di danni gravi
- di imporre all’organo di gestione l’adozione di un piano di azione per far cessare la violazione ma anche chiedere all’autorità giudiziaria competente di ordinare la restrizione temporanea dell’accesso al servizio interessato dalla violazione.
Le misure adottate devono essere effettive, dissuasive e proporzionate tenuto conto, in particolare, della natura, della gravità, della reiterazione e della durata della violazione cui le misure si riferiscono, nonché della capacità economica, tecnica e operativa del fornitore dei servizi intermediari interessato.
Autorità e coordinatori dei servizi digitali operano in cooperazione tra loro, informando anche la Commissione e garantendo il rispetto delle garanzie applicabili previste dalla Carta, in particolare per evitare che la stessa condotta sia sanzionata più di una volta per la violazione degli obblighi stabiliti nel regolamento.
Sulla base dello stesso principio anche la Commissione, qualora intenda esercitare i suoi poteri, informa tutti gli altri coordinatori dei servizi digitali. Tale comunicazione sospende l’avvio di procedimenti per la medesima violazione.
Anche il coordinatore dei servizi digitali è tenuto[11] a pubblicare periodicamente, ad esempio sul suo sito web, una relazione sulle attività svolte. In particolare, la relazione dovrebbe contenere una sintesi dei reclami ricevuti e del seguito che è stato dato loro e indicare quali hanno portato all’avvio di un’indagine formale o alla trasmissione ad altri coordinatori dei servizi digitali, senza riferire alcun dato personale.
Comitato europeo per i servizi digitali
A completare la struttura di governance del Dsa il Comitato europeo per i servizi digitali, un gruppo consultivo indipendente costituito dai coordinatori dei servizi digitali con compiti di consulenza agli stessi coordinatori e alla Commissione, che lo presiede (senza diritto di voto), con l’obiettivo di:
- contribuire all’applicazione coerente del regolamento e alla cooperazione efficace dei coordinatori dei servizi digitali e della Commissione nelle materie disciplinate dal regolamento
- coordinare e contribuire agli orientamenti e all’analisi della Commissione, dei coordinatori dei servizi digitali e di altre autorità competenti sulle questioni emergenti nel mercato interno sulle materie disciplinate dal regolamento
- assistere i coordinatori dei servizi digitali e la Commissione nella vigilanza sulle piattaforme online di dimensioni molto grandi.
Al comitato possono essere invitate alle riunioni altre autorità nazionali, qualora le questioni discusse siano di loro pertinenza o esperti e osservatori e può cooperare con altre istituzioni e altri organi, organismi e gruppi consultivi dell’Unione. Il Comitato provvede altresì a:
- sostenere il coordinamento delle indagini congiunte
- assistere le autorità competenti nell’analisi delle relazioni e dei risultati delle revisioni di piattaforme online di dimensioni molto grandi o di motori di ricerca di dimensioni molto grandi da presentare a norma del regolamento
- fornire pareri, raccomandazioni o consulenze ai coordinatori dei servizi digitali in conformità del regolamento tenendo conto, in particolare, della libera prestazione di servizi da parte dei prestatori intermediari di servizi
- fornire consulenza alla Commissione sulle misure di cui all’articolo 66 e adottare pareri sulle piattaforme online di dimensioni molto grandi o sui motori di ricerca di dimensioni molto grandi in conformità al regolamento
- sostenere e promuovere l’elaborazione e l’attuazione di norme, orientamenti, relazioni, modelli e codici di condotta europei in cooperazione con i pertinenti portatori di interessi, come previsto dal regolamento, anche fornendo pareri o raccomandazioni su questioni connesse all’articolo 44, nonché l’individuazione di questioni emergenti in relazione alle materie disciplinate dal regolamento.
In caso di disaccordi sulle valutazioni, sulle misure da adottate o proposte oppure sulla mancata adozione di misura a seguito di una richiesta di cooperazione transfrontaliera o di una indagine congiunta il Comitato può deferire la questione alla Commissione.
Il capo IV, sezione 2 del Dsa è interamente dedicato a regolare i meccanismi di coerenza tra i diversi organismi.
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Altri ruoli
Intervengono altre figure strumentali e funzionali nell’applicazione del Dsa. Tra queste figurano gli organismi di risoluzione extragiudiziale delle controversie, i segnalatori attendibili e i revisori indipendenti.
Gli organismi di risoluzione extragiudiziale delle controversie sono certificati dal coordinatore dei servizi digitali e garantiscono ai consumatori una modalità di risoluzione alternativa alle controversie.
L’organismo di risoluzione extragiudiziale delle controversie certificato non ha il potere di imporre una risoluzione della controversia vincolante per le parti. I consumatori possono in qualsiasi momento ritirarsi dalla procedura se non sono soddisfatti delle prestazioni o del funzionamento della stessa procedura (Dsa, articolo 21).
Quella di segnalatore attendibile è una qualifica riconosciuta dal coordinatore dei servizi digitali dello Stato membro a coloro che sono in possesso dei requisiti previsti (capacità e competenze, indipendenza da qualsiasi fornitore di piattaforme online, diligenza, accuratezza e obiettività) e che abbiano dimostrato di disporre di capacità e competenze particolari nella lotta ai contenuti illegali. Tali enti sono di natura pubblica o possono essere organizzazioni non governative e organismi privati o semipubbliche (Dsa, articolo 22).
I fornitori di piattaforme online e di motori di ricerca online di dimensioni molto grandi devono, altresì, almeno annualmente, a proprie spese sottoporsi a revisioni indipendenti volte a valutare la conformità agli obblighi stabiliti dal capo III e agli impegni assunti. Regole comuni e standard di revisione potranno essere adottati dalla Commissione con le procedure per gli atti delegati (Dsa articolo 37).
Conclusioni
Come si vede, siamo di fronte a un nuovo quadro regolatorio, complesso, articolato e non ancora definito in passaggi significativi, che necessita della fattiva collaborazione di aziende, amministrazioni e organismi nazionali ed internazionali.
Non pochi sono oggi i dubbi da risolvere, a partire dalla definizione dei gatekeeper e dalla qualificazione del concetto di grandi dimensioni. Va allestito anche il corretto funzionamento delle interrelazioni (che non devono trasformarsi in sovrapposizioni) tra le diverse istituzioni: nell’interesse di tutti occorre assicurare una concreta ed effettiva cooperazione a tutti i livelli.
Note
[1] Nel caso del Dma europeo, il gatekeeper “controllore dell’accesso” è quel soggetto che funge da punto di accesso tra utenti commerciali e consumatori godendo così di una posizione dalla quale può filtrare informazioni e creare possibili distorsioni nell’economia digitale.
Alcuni esempi di servizi di intermediazione on line: negozi di applicazioni software, motori di ricerca, servizi di social network, alcuni servizi di messaggistica, piattaforme per la condivisione video, assistenti virtuali, browser Web, servizi di cloud computing, sistemi operativi, marketplace e servizi pubblicitari.
[2] Cfr. Dsa art. 56, par. 6 “Qualora un fornitore di servizi intermediari non abbia uno stabilimento nell’Unione, lo Stato membro in cui il suo rappresentante legale risiede o è stabilito o la Commissione hanno i poteri, a seconda dei casi, conformemente ai paragrafi 1 e 4 del presente articolo, per la vigilanza e l’applicazione dei pertinenti obblighi di cui al presente regolamento”.
[3] Cfr. Dma art. 46 par. 3. Prima dell’adozione di qualsivoglia atto di esecuzione a norma del paragrafo 1, la Commissione ne pubblica un progetto e invita tutte le parti interessate a presentare le loro osservazioni entro un termine, che non può essere inferiore a un mese. Gli atti di esecuzione stabiliscono in dettaglio, tra l’altro, la forma, il contenuto e altri dettagli delle notifiche e delle osservazioni, delle misure tecniche, delle richieste, delle relazioni, delle modalità pratiche per l’esercizio dei diritti oltre che per la cooperazione e il coordinamento tra la Commissione e le autorità nazionali.
[4] Cfr. Dma artt. 30 e 31.
[5] L’art. 38 del Dma fa riferimento alle autorità nazionali responsabili dell’applicazione delle norme di cui all’art. 1, paragrafo 6 “Il presente regolamento non pregiudica ‘applicazione degli articoli 101 e 102 Tfue. Esso lascia altresì impregiudicata l’applicazione: a) delle norme nazionali in materia di concorrenza…”.
[6] La rete europea della concorrenza prevista dal regolamento (CE) n. 1/2003 deve assicurare sia l’efficiente divisione del lavoro sia l’applicazione efficace e uniforme delle regole di concorrenza dell’Unione europea. La rete è composta dalla Commissione europea e dalle autorità nazionali garanti della concorrenza che lavorano insieme su casi di cui agli articoli 101 e 102 (ex articoli 81 e 82) del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (Tfue).
[7] Cfr. Dsa Capo III, Sezione 5, art. 33 – Le piattaforme online e motori di ricerca on line di dimensioni molto grandi raggiungono più del 10% della popolazione Ue.
[8] Cfr. Dsa art. 56, par. 6 “Qualora un fornitore di servizi intermediari non abbia uno stabilimento nell’Unione, lo Stato membro in cui il suo rappresentante legale risiede o è stabilito o la Commissione hanno i poteri, a seconda dei casi, conformemente ai paragrafi 1 e 4 del presente articolo, per la vigilanza e l’applicazione dei pertinenti obblighi di cui al presente regolamento”.
[9] Cfr. Dsa – Considerando 101.
[10] Cfr. Dsa art. 58 – Cooperazione transfrontaliera tra coordinatori dei servizi digitali; Dsa art. 60 – Indagini comuni.
[11] cfr. Dsa Considerando 122.
