L’applicazione dei principi di trasparenza e pubblicità nelle operazioni di gara (oggi sanciti dall’art. 30 del Codice dei contratti pubblici – d.lgs. n. 50/2016) impone alle stazioni appaltanti di svolgere in seduta pubblica l’apertura delle offerte.
Apertura delle offerte, imparzialità e trasparenza
A livello giurisprudenziale tale regola costituisce oramai da tempo un dato acquisito. È stato infatti evidenziato che la pubblicità delle sedute di gara ha una valenza generale in quanto non esaurisce la sua funzione nella constatazione che i plichi e/o le offerte non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è anche destinata a garantire che la documentazione di offerta trovi correttamente ingresso nella procedura in un’ottica di trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa (cfr., tra le altre, Consiglio di Stato, Sez. V, 20 luglio 2016 n. 3266).
In tale prospettiva, la giurisprudenza amministrativa ha di recente ribadito la portata fondamentale del principio di trasparenza confermando che la violazione del principio di pubblicità delle sedute incide sulla validità delle operazioni di gara a prescindere da una prova concreta delle conseguenze negative derivanti dalla sua violazione (cfr. TAR Piemonte, Sez. I, 7 dicembre 2017 n. 1324). In altri termini, l’omesso svolgimento della seduta pubblica rende illegittimi gli atti della procedura anche qualora l’operatore economico che contesti la violazione delle regole di trasparenza e pubblicità non abbia provato in concreto che si è verificata una effettiva indebita manipolazione della documentazione nella disponibilità della commissione di gara.
Rispetto dei principi di trasparenza e pubblicità
Pertanto, pur in assenza nel nuovo Codice dei contratti pubblici di una norma espressa che stabilisca l’obbligo della seduta pubblica, tale obbligo deriva comunque dal necessario rispetto dei principi di trasparenza e pubblicità che governano le procedure di affidamento.
Il Bando Tipo ANAC e l’apertura pubblica dei plichi
Tale regola è infatti contenuta anche nel nuovo Bando-Tipo ANAC n. 1/2017, che disciplina lo svolgimento delle procedure aventi ad oggetto l’affidamento di servizi e forniture nei cosiddetti settori ordinari di importo pari o superiore alla soglia comunitaria ed aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. In particolare, il Bando Tipo contiene un modello di regolamentazione per le gare svolte in forma tradizionale (e cioè in forma cartacea) e, con riferimento alle operazioni di gara, reca un’articolata disciplina che contempla l’apertura in seduta pubblica dei plichi e delle buste in essi contenuti (documentazione amministrativa, offerta tecnica ed offerta economica). In tale contesto, il Bando-Tipo impone inoltre alle stazioni appaltante di fissare nel bando le modalità con le quali si si comunicano ai concorrenti in gara le informazioni sulle sedute pubbliche (data, orario, luogo).
Seduta pubblica e procedure telematiche
Ciò chiarito, occorre rilevare che già nel contesto del previgente Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006), la giurisprudenza maggioritaria aveva ritenuto che l’obbligo della seduta pubblica potesse essere derogato nel caso di procedure telematiche (cfr., tra le altre, Consiglio di Stato, Sez. III, 3 ottobre 2016 n. 4050). Al riguardo, era stato evidenziato che, rispetto ad una tradizionale gara con invio cartaceo, l’utilizzo di una piattaforma informatica e di strumenti di comunicazione digitali (firma digitale e pec) rendono l’iter di gara più sicuro garantendo l’inviolabilità e la segretezza delle offerte. Ed infatti, la gestione telematica della procedura consente di tracciare ogni operazione di apertura dei file contenenti le offerte ed offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell’integrità della documentazione in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse. Inoltre, agli addetti alla gestione della gara è preclusa la possibilità di accedere ai documenti presentati dai concorrenti fino alla data ed ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura, il che, unitamente alle caratteristiche sopra evidenziate, esclude in radice la possibilità di manipolazione delle offerte.
Evoluzione tecnologica e inviolabilità delle offerte
In coerenza con tale posizione, anche la giurisprudenza amministrativa che si è formata dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) ha confermato che nell’ambito delle procedure di gara telematiche non sono necessarie sedute pubbliche per l’apertura delle offerte. A sostegno di tale posizione è stato innanzi tutto rilevato che l’art. 58 del d.lgs. n. 50/2016, il quale contiene la disciplina delle procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione, non contempla alcuna fase pubblica. In tale contesto normativo, pertanto, il principio di pubblicità delle sedute deve essere rapportato non ai canoni storici che hanno guidato l’applicazione dello stesso ma alle peculiarità e specificità che l’evoluzione tecnologica ha consentito di mettere a disposizione delle procedure di gara telematiche, atteso che la piattaforma elettronica assicura l’intangibilità del contenuto delle offerte (indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico) e ogni operazione compiuta viene tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni (cfr. TAR Veneto, Sez. III, 13 marzo 2018 n. 370).
In altri termini, poiché nelle gare telematiche è garantita non solo la tracciabilità di tutte le fasi ma anche l’inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l’incorruttibilità di ciascun documento presentato, non sussiste l’obbligo di svolgimento delle operazioni di apertura delle offerte in seduta pubblica.
Procedure telematiche e legittimità della gara
Ciò non preclude tuttavia la facoltà delle stazioni appaltanti di poter prevedere nella disciplina di gara lo svolgimento di sedute pubbliche per l’apertura delle buste telematiche, come di frequente si è verificato nella prassi. Al riguardo, occorre tuttavia evidenziare che in tale ipotesi l’eventuale mancato svolgimento della seduta pubblica sarebbe comunque irrilevante in quanto non vizierebbe gli atti della procedura. Ed infatti, non essendo possibile dubitare, grazie ai vincoli del sistema informatico, della genuinità dei dati che costituiscono le offerte, la sanzione dell’annullamento dell’intera gara sarebbe sproporzionata e priva di utilità, in quanto non ristorerebbe alcun danno, né a vantaggio dell’interesse pubblico né a favore dei singoli concorrenti (cfr. TAR Lombardia – Brescia, 12 gennaio 2016 n. 38). Nella stessa prospettiva, è stato inoltre rilevato che una eventuale omessa comunicazione relativa alla seduta pubblica nei confronti di un concorrente non determina alcuna lesione dell’interesse alla verifica dell’integrità dei plichi in quanto il suddetto interesse risulta perfettamente tutelato e garantito dalle modalità di espletamento della gara svolta con sistemi telematici (cfr. TAR Sardegna, 23 ottobre 2017 n. 665). In sostanza, la circostanza che uno o più concorrenti non abbiano potuto essere presenti alla seduta pubblica a causa d’omessa preventiva comunicazione non è suscettibile di inficiare la legittimità della procedura di gara in quanto – si ribadisce – le gare telematiche assicurano integrità delle offerte e piena tracciabilità di ogni operazione.
In definitiva, anche nel contesto normativo del nuovo Codice dei contratti pubblici, nel caso di procedure telematiche non c’è l’obbligo di svolgere le sedute pubbliche e ciò, dal punto di vista procedurale, rispetto alle procedure cartacee, implica un iter di gara più semplice e più rapido, con beneficio anche dal punto di vista della tempistica di svolgimento della procedura.
