La Corte di giustizia europea ha recentemente affrontato il tema del risarcimento del danno da perdita di opportunità conseguente all’illegittima esclusione da una gara di appalto, risolvendo una questione pregiudiziale sollevata da un Tribunale slovacco.
Una sentenza certamente utile ad affermare che non vi può essere una esclusione preconcetta e generalizzata della risarcibilità del danno da perdita di chances, tuttavia la stessa non sembra affatto garantire il risarcimento in ogni caso di illegittima esclusione.
Risarcimento da perdita di chance, perché il ricorso alla Corte di giustizia europea
Come noto, con le pronunce sulle questioni pregiudiziali la Corte di giustizia europea viene chiamata da un organo di giustizia di uno Stato membro a interpretare il diritto eurounitario, per determinare se questo osti o meno ad una norma di diritto interno o ad una prassi nazionale, che quell’organo di giustizia dovrebbe applicare per risolvere un caso giudiziario.
Poiché esiste un “principio del primato” del diritto eurounitario sui diritti interni degli Stati membri – senza il quale sarebbe sostanzialmente impossibile assicurare il ravvicinamento delle diverse legislazioni che costituisce uno degli obiettivi dell’Unione – i giudici nazionali sono tenuti ad interpretare, per quanto possibile, il loro diritto interno in modo conforme al diritto eurounitario, eventualmente anche modificando una giurisprudenza consolidata o costante che risulti basata su un’interpretazione del diritto interno incompatibile con gli obiettivi di una direttiva europea.
Cosa dice la Direttiva ricorsi
Nel caso di specie, la direttiva che veniva in risalto era la c.d. “Direttiva ricorsi”, ovvero la direttiva 89/665 e s.m.i. , la quale all’articolo 2, paragrafo 1, lettera c), prevede in termini ampi e generali che gli Stati membri provvedano ad accordare un risarcimento danni ai soggetti lesi da una violazione del diritto dell’Unione in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici.
Il dubbio che aveva assalito il tribunale slovacco era relativo alla possibilità o meno di applicare, in presenza della suddetta statuizione europea, la prassi nazionale che non ammette la possibilità, per un offerente illegittimamente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, di essere indennizzato per il danno subito a causa della perdita dell’opportunità di partecipare a tale procedura al fine di aggiudicarsi l’appalto.
Il caso del tribunale slovacco
In pratica veniva chiesto alla Corte di precisare se la citata disposizione della Direttiva Ricorsi dovesse essere interpretata nel senso che i soggetti da indennizzare fossero non solo quelli che hanno subito un danno per il fatto di non aver ottenuto un appalto pubblico – quindi, classicamente, quelli che sarebbero stati certamente aggiudicatari della procedura se la violazione non vi fosse stata – ma anche quelli che hanno subito un danno per aver perduto la possibilità di partecipare alla procedura di aggiudicazione di tale appalto e dunque anche il possibile beneficio di una eventuale aggiudicazione.
La Corte di Giustizia osserva che, in assenza di indicazioni fornite dal Legislatore Europeo nell’ambito della citata Direttiva in ordine alle differenti categorie di danno ammissibile, deve ritenersi che la disposizione citata possa riguardare qualsiasi tipo di danno subito da tali soggetti, compreso quello derivante dalla perdita dell’opportunità di partecipare alla procedura di aggiudicazione di un appalto.
L’analisi
Difatti, per la Corte di Giustizia Europea, se è vero che un danno può risultare dal mancato ottenimento, in quanto tale, di un appalto pubblico, è comunque possibile che l’offerente che sia stato illegittimamente escluso dalla gara subisca un danno distinto, corrispondente all’opportunità perduta di partecipare a quella procedura di aggiudicazione al fine di ottenere tale appalto.
La c.d. Direttiva Ricorsi mira, secondo la Corte, a garantire, in tutti gli Stati membri, procedure adeguate che permettano non solo l’annullamento delle decisioni illegittime, ma anche l’indennizzo dei soggetti lesi da una violazione del diritto dell’Unione e, di conseguenza, tale obiettivo sarebbe frustrato ovi si ammettesse la possibilità che una norma nazionale o una prassi interna ad uno Stato membro escludano “per principio” la possibilità per gli operatori economici di ottenere un risarcimento per un danno subito a causa di una violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici.
Secondo la Corte “l’esclusione totale, a titolo di danno risarcibile, della perdita dell’opportunità di partecipare ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico al fine di aggiudicarselo non può essere ammessa in caso di violazione del diritto dell’Unione, poiché, specialmente a proposito di controversie di ordine economico o commerciale, una siffatta esclusione totale di tale perdita di opportunità sarebbe tale da rendere di fatto impossibile il risarcimento del danno”.
La decisione della Corte di giustizia europea
La Corte di giustizia, quindi, riconosce la “possibilità” per il concorrente illegittimamente escluso dalla gara di richiedere un risarcimento ma, non essendovi – come la stessa Corte ha osservato – alcuna specifica nella Direttiva Ricorsi che assicuri una completa armonizzazione delle varie legislazioni sul punto, la Corte conferma che “spetta all’ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro fissare i criteri in base ai quali il danno derivante dalla perdita di un’opportunità di partecipare a una procedura di appalto pubblico ai fini della sua aggiudicazione deve essere accertato e valutato, purché i principi di equivalenza e di effettività siano rispettati”.
Questo, unitamente alle ulteriori precisazioni fatte dalla Corte in relazione ai presupposti della risarcibilità, non garantisce affatto – nei casi concreti – che il concorrente escluso dalla procedura di affidamento ottenga poi un ristoro, soprattutto nel caso in cui l’esclusione avvenga in un momento ancora iniziale della gara e/o vi sia un numero elevato di partecipanti e/o l’aggiudicazione – come ormai nella quasi totalità dei casi – non intervenga a fronte di automatismi ma attraverso valutazioni in parte significativa discrezionali.
La Corte di Giustizia, difatti, osserva che “secondo una giurisprudenza costante, i singoli lesi da una violazione del diritto dell’Unione imputabile a uno Stato membro hanno un diritto al risarcimento purché siano soddisfatte tre condizioni, vale a dire che la norma di diritto dell’Unione violata sia preordinata a conferire loro diritti, che la violazione di tale norma sia sufficientemente qualificata e che esista un nesso causale diretto tra tale violazione e il danno subito da tali soggetti (sentenza del 29 luglio 2019, Hochtief Solutions Magyarországi Fióktelepe, C‑620/17, EU:C:2019:630, punto 35 e giurisprudenza ivi citata)” e, ancora, che “il risarcimento dei danni causati ai singoli da violazioni del diritto dell’Unione deve essere adeguato al danno subito, nel senso che esso deve consentire, se del caso, di compensare integralmente i danni effettivamente subiti [sentenza del 28 giugno 2022, Commissione/Spagna (Violazione del diritto dell’Unione da parte del legislatore), C‑278/20, EU:C:2022:503, punto 164 e giurisprudenza ivi citata]”.
Il ruolo dei concorrenti
Tuttavia, se per un concorrente classificatosi ingiustamente al secondo posto anziché al primo della graduatoria e/o per un concorrente vincitore che sia stato poi illegittimamente escluso, la sussistenza delle condizioni indicate dalla Corte è agevolmente verificabile, altrettanto non può dirsi per il caso dell’aspirante concorrente escluso ingiustamente dalla competizione quando la stessa non era stata ancora celebrata o non era giunta ad un grado sufficiente di maturazione, per il quale diventa assai difficile determinare se il risarcimento sia o meno dovuto.
Nel caso che ha condotto il Giudice slovacco a interessare la Corte di giustizia i concorrenti erano soltanto due e, a seguito dell’ingiusta esclusione dell’uno, l’aggiudicazione dell’accordo quadro oggetto della procedura di affidamento era andata necessariamente all’altro, il quale, in aggiunta, aveva anche formulato un’offerta più conveniente.
