Le stazioni appaltanti possono servirsi di algoritmi e meccanismi di calcolo per ricavare la percentuale di anomalia, relativamente alle offerte anormalmente basse, ma a volte possono sorgere contestazioni sul metodo di calcolo usato. A far chiarezza su questo aspetto è intervenuto il Tar di Bari con una sentenza relativa all’assegnazione dell’incarico di alcuni lavori in un liceo.
La normativa di riferimento
Va premesso che gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta. I criteri per la valutazione delle offerte anormalmente basse e gli algoritmi e i calcoli utilizzati per la determinazione della soglia di anomalia delle offerte, sono disciplinati dall’art. 97 del d.lgs. 50/2016 “Offerte Anormalmente basse”.
La Legge n.55/2019 di conversione del d.l. n. 32/2019 recante “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici”, ha apportato alcune modifiche alla disciplina. È in questo contesto normativo che le stazioni appaltanti possono servirsi degli algoritmi, anche se possono sorgere contenziosi.
Il caso
In una gara d’appalto relativa all’aggiudicazione di lavori in un liceo, il metodo scelto per l’aggiudicazione dell’appalto, ai sensi dell’art. 36, comma 9-bis, del D.Lgs.50/2016, è il criterio del minor prezzo, determinato mediante ribasso sull’elenco prezzi posto a base di gara, procedendo, ai sensi del comma 8 dell’ art.97 del Codice, all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2, commi 2-bis e 2-ter, dello stesso articolo 97 del Codice, con disapplicazione del meccanismo dell’esclusione automatica ove il numero delle offerte ammesse sia stato inferiore a dieci. Nel rispetto delle modalità procedurali di cui alla citata determinazione, con l’utilizzo della piattaforma elettronica di negoziazione e-procurement, sono state invitate a presentare offerta 25 imprese.
Essendo il numero di offerte ammesse superiore a 15, il valore della soglia di anomalia è stato determinato con il metodo indicato dall’art. 97, comma 2, del Codice, secondo il meccanismo applicativo del detto metodo, comunicato ai vari operatori, e in applicazione di tale metodo il valore della soglia di anomalia è risultato essere pari a 32,407%. L’offerta della ditta ricorrente, con un ribasso del 32.417 %, è risultata essere anormalmente bassa, sicché la ditta si lamentava che “l’errore interpretativo del seggio di gara è consistito nell’avere eseguito il decremento previsto dalla norma – il riferimento è all’articolo 97, comma 2 lettera d), del D.Lgs. n. 50/2016 -utilizzando valori assoluti anziché numeri percentuali così come testualmente prescrive il Codice dei contratti pubblici”. In sintesi, secondo la ditta ricorrente, la Stazione appaltante avrebbe dato attuazione al metodo di individuazione della soglia di anomalia ex art. 97, comma 2, del Codice appalti, applicando erroneamente nella determinazione del ribasso preso a base di calcolo un criterio che considera i valori assoluti e non quelli percentuali.
La sentenza del Tar Bari
Con la sentenza n. 736 del 22/5/2020, il Tar Bari si è pronunciato sulla questione in esame, ritenendo il ricorso infondato. Secondo il Giudice amministrativo, infatti, la lex specialis della procedura di gara è conforme alle modalità di esecuzione del calcolo della soglia di anomalia di cui alla circolare del Ministero infrastrutture e trasporti (M.I.T.) del 5.7.2019. In particolare l’Anac con parere di precontenzioso del 23 luglio 2019 aveva già valutato la correttezza del criterio di calcolo individuato dal M.I.T. basato sul decremento di cui all’articolo 97, comma 2 lettera d), del Codice, applicato a valori numerici assoluti.
Il criterio è stato ulteriormente confermato nella circolare M.I.T. del 24.10.2019, dove si legge: “Ai sensi del comma 2, lettera d), dell’articolo 97 del Codice si procede ora a decrementare la soglia, calcolata in precedenza ai sensi della lettera c) del medesimo comma 2, di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a), applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b): le prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi ( Σ ) 215,882 sono 8 e 8, il cui prodotto è pari a 64 (8 * 8); si procede, quindi, ad applicare tale valore percentuale (64%) allo scarto(Sc) 1,369; il risultato X è 0,876 (1,369 * 64 / 100) si procede poi a decrementare la soglia S (15,761) del valore X (0,876). All’esito di detta operazione la soglia di anomalia Sa risulta pari a 14,885 (15,761 -0,876). In sintesi l’algoritmo di cui al comma 2 dell’articolo 97 si può esprimere come segue: Sa = M + Sc -Sc * (C1 * C2/100) dove: M è la media dei ribassi percentuali – senza tener conto dell’accantonamento del 10% arrotondato all’unità superiore rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; Sc è lo scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali (senza tener conto delle offerte accantonate) che superano la media sopra calcolata; C1 e C2 sono la prima e la seconda cifra dopo la virgola della somma dei ribassi percentuali calcolata senza tener conto delle offerte accantonate”.
Valore assoluto o valore percentuale
Come rileva il Tar, il punto controverso è se l’algoritmo di calcolo della soglia di anomalia si applichi al valore assoluto o a quello percentuale, sennonché “l’algoritmo individuato dalla Stazione appaltante è quello indicato dal Ministero infrastrutture e dall’Anac, di guisa che il decremento della soglia, come operato dal Seggio di gara, in conformità alle regole della procedura competitiva, non è percentuale e deve essere attuato con numeri assoluti”.
In conclusione, secondo il Tar Bari può valutarsi la condotta della P.A. e la scelta del metodo di calcolo della soglia di anomalia conforme alle indicazioni ministeriali, a quella dell’A.n.a.c. e all’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa (cfr.: T.a.r. Lombardia Milano II, ord. del 25.7.2019; T.a.r. Sicilia -Catania, n. 2191 del 16.9.2019; T.a.r. Calabria – Catanzaro, ord. – del 16/09/2019).
Precedenti giurisprudenziali
Occorre precisare che sulla questione si è pronunciato, di recente, il Tar Lombardia – Sezione Brescia, con sentenza dell’8.11.2019, che aveva raggiunto le stesse conclusioni cui è giunto il Tar Bari, precisando che “la locuzione ‘decremento’ di per sé è neutrale rispetto alla qualificazione del valore da portare in diminuzione; la soluzione è fornita dalla struttura della disposizione, la quale nella sua seconda parte descrive l’operazione preliminare da compiere, per cui il prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi è applicato come percentuale allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b; al termine del passaggio, la cifra così calcolata deve essere sottratta alla c.d. ‘prima soglia’, e viene in rilievo come grandezza assoluta, dal momento che la norma non specifica che l’operazione contempla nuovamente (e, dunque, una seconda volta) l’applicazione di un dato in percentuale”.
