Bisogna aver “provato” il nuovo Codice appalti per poterlo valutare. Dopo i primi mesi di vigenza, tante gare e affidamenti telematici, ci si chiede quanto il nuovo Codice abbia agevolato l’e-procurement. La prima impressione è che il Codice non abbia voluto neanche sfiorare l’e-procurement, ma vediamo insieme perché.
Nuovo Codice appalti, gli acquisti a catalogo
Molto giuristi, anche autorevoli, confondono gli acquisti a Catalogo con gli acquisti dove una Centrale di Committenza (es. Consip) ha negoziato tramite gara le condizioni di fornitura valide per la Pubblica Amministrazione come accade nel caso di Convenzioni o Accordi Quadro. Accade spesso anche di leggere che “Il Catalogo è composto dagli articoli dei fornitori aggiudicatari di Convenzioni e Accordi Quadro” o di sentir parlare di “acquisto a Catalogo in Convenzione e in Accordo Quadro”.
Ma il Codice ci insegna da tanti anni che gli acquisti in Convenzione e in Accordo Quadro non hanno niente a che vedere con gli acquisti a Catalogo. Il Catalogo infatti è un archivio elettronico che contiene Offerte presentate da Fornitori e non ancora valutate né negoziate mentre le Convenzioni e gli Accordi Quadro sono Contratti e Accordi stipulati a seguito di gara.
E-procurement, cosa manca
L’equivoco è ormai inevitabile e ne è complice il Codice degli Appalti che questa volta ha perso l’occasione per fare chiarezza lasciando nella confusione molti lettori.
Infatti, il nuovo Codice in modo pilatesco si è limitato a ricopiare esattamente dal precedente Codice la definizione di “Catalogo”, incompleta e ricorsiva, secondo cui esso è la forma con cui gli Enti possono chiedere le Offerte nell’ambito di una procedura.
Sicuramente da parte del nuovo Codice era necessario un passo in avanti, sia per fare chiarezza sia per suggerire ulteriore disciplina. Sarebbe bastato trarre spunto dalle prassi in vigore ormai da 20 anni. Ma non è successo. Le regole con cui funziona il Catalogo (quello legittimo, ossia solo quello del Mercato elettronico se restiamo nell’ambito degli delle Centrali di Committenza) non se le ricorda più quasi nessuno. Nonostante i bandi Consip che disciplinano il Mercato Elettronico da 20 anni parlino chiaramente di “pubblicazione” del Catalogo, numerosi Fornitori ancora oggi non sanno che nel Catalogo possono vedere tutte le offerte dei concorrenti e soprattutto che le proprie offerte sono visibili da tutti i concorrenti.
Strumenti di acquisto e di negoziazione: le differenze
Per venirne a capo, proviamo a vedere nel Codice se le definizioni di “strumenti di acquisto” e “strumenti di negoziazione” ci aiutano, ma anche queste sono inesorabilmente e letteralmente identiche a quelle del previgente Codice. È ragionevole che il Codice non abbia voluto cambiare il significato di queste definizioni perché avrebbe modificato indirettamente la complessa normativa che definisce gli obblighi di utilizzo degli strumenti di acquisto e di negoziazione da parte degli Enti e le relative sanzioni in caso di inosservanza, gettandoli nello scompiglio. Questa normativa infatti spesso definiva per ciascuna tipologia di Ente e valore economico dell’appalto gli obblighi di uso degli strumenti di acquisto e di negoziazione.
Ma le definizioni anziché essere espresse con maggiore chiarezza sono state ricopiate pedissequamente dal previgente Codice insieme agli esempi con la loro incompletezza, perdendo l’occasione per arricchire e completare gli esempi di “strumenti di acquisto” e “strumenti di negoziazione”. Sicuramente tra gli esempi di strumento di negoziazione sarebbe stato utile inserire “il mercato elettronico nel caso di acquisti effettuati previo confronto concorrenziale delle Offerte nel Catalogo”. Oggi invece “il mercato elettronico nel caso di acquisti a Catalogo” figura solo tra gli esempi di strumento di Acquisto e la platea a cui si rivolge il Codice potrebbe erroneamente concludere che sul Catalogo non sia possibile effettuare un acquisto in modo più competitivo confrontando più offerte.
Non ci voleva molto a farlo, sembra che tutti si siano dimenticati della possibilità di fare acquisti confrontando le numerosissime offerte nel Catalogo del mercato elettronico e preferiscano fare affidamenti diretti accettando l’Offerta di un solo operatore economico.
È vero che il Codice permette affidamenti diretti senza confronto di più preventivi per contratti di importo fino a 140.000 euro, ma se il Codice non cita il confronto di Offerte nel Catalogo tra gli strumenti di negoziazione, ignora la possibilità di usare il più straordinario strumento di negoziazione e di fatto l’unica grande innovazione portata dal mercato elettronico.
Codice appalti e innovazione dei processi, un’occasione persa
E parliamo di innovazione di processo, non di semplice digitalizzazione di una attività che viene svolta telematicamente con le stesse regole e modalità con cui prima era svolta con carta e ceralacca, quindi qualcosa di straordinario. Nello stesso tempo che impieghiamo a chiedere e valutare un preventivo di una sola Impresa, consultando il Catalogo del Mercato Elettronico confrontiamo migliaia di offerte per selezionare quella più opportuna.
Per cercare ispirazioni, al Legislatore sarebbe bastato rileggere l’art. 328 del DPR 207/2010 che dietro lo slogan della semplificazione fu maldestramente e prematuramente mandato in pensione senza neanche una medaglia al valore dopo sei anni di onorato servizio, ignorando che tutta la disciplina dei Mercati Elettronici ad iniziare dal MePA ancora oggi è ancora identica a quella del DPR 207 dell’anno 2010 e ancora più spesso a quella del più lontano DPR 101 dell’anno 2002.
Quello straordinario articolo 328 del DPR 207 del 2010, scritto sotto la spinta innovativa di Consip e del MePA, esaltava il valore del Catalogo che oggi come allora è sostanzialmente l’unico elemento di innovazione di un mercato elettronico. Il DPR 207 del 2010, ampliando la previgente disciplina del DPR 101 del 2002, suggeriva infatti di utilizzare il Catalogo del mercato elettronico per eseguire un nuovo tipo di negoziazione efficiente e competitiva, impossibile da eseguire nel mondo fisico fatto di carta e ceralacca. Parliamo del confronto concorrenziale di tutte le migliaia offerte presenti nel Catalogo per scegliere quella più vantaggiosa, sapendo che in qualsiasi momento e in tempo reale tutti i Fornitori vedono le offerte dei concorrenti nel Catalogo e possono modificare le proprie offerte, con dei veri e propri rilanci.
Di fatto la negoziazione sul catalogo realizza una competizione simultanea “bilaterale”: da un lato del Catalogo i Fornitori vedendo le offerte dei concorrenti rilanciano in tempo reale e dall’altro lato del Catalogo le Pubbliche Amministrazioni confrontano le offerte dei Fornitori per individuare quella più vantaggiosa.
Il tutto avviene nell’ambito di un affidamento diretto che oggi potrebbe avvenire legittimamente anche senza confrontare più preventivi e fino a ben 140.000 Euro di spesa (limite che fino all’inizio del 2019 era di 40.000 Euro).
Ora con il Catalogo del mercato elettronico riusciamo a conciliare la competitività del confronto con la rapidità dell’affidamento, perché in meno del tempo in cui chiediamo un preventivo a un solo Fornitore di fiducia, con il Catalogo del mercato elettronico possiamo confrontare migliaia di offerte. Il Legislatore ha ignorato l’opportunità di promuovere il confronto concorrenziale in particolare con l’uso dei Mercati Elettronici, e ha favorito l’avvicendamento di Fornitori con il “principio di rotazione” che ci obbliga a cambiare Fornitore ma senza metterlo in competizione con altri. Ci sarebbe da chiamarlo il Fornitore fortunato, più che di fiducia. L’avvicendamento è assicurato, la possibilità di risparmiare se non è proprio negata è certamente sconsigliata e sfavorita.
Il Mercato elettronico nel nuovo Codice appalti
Quando si parla di e-Procurement e innovazione, l’argomento centrale è sempre il Mercato Elettronico. Ma che cosa ne dice il nuovo Codice? Nulla.
La definizione di mercato elettronico contenuta nell’art. 3 del previgente Codice, benché fosse così minimale da ridurlo ad una mera piattaforma telematica, è completamente scomparsa nell’attuale Codice. Va bene offrire la fiducia, la semplificazione, la possibilità di fare come ci pare, ma qualcuno potrebbe chiedersi se esista ancora il mercato elettronico.
Riteniamo che l’assenza di definizione e di disciplina del mercato elettronico nel Codice sia dovuta a una mera leggerezza poiché nel Codice il mercato elettronico è citato tra gli strumenti di acquisizione, quindi sappiamo che esiste ma nessuno sa che cosa sia visto che la normativa che lo definiva è stata abrogata.
Già col previgente Codice una qualsiasi piattaforma telematica per effettuare affidamenti e procedure sotto soglia annunciata da un bando che ne definisce un minimo di disciplina legittimamente era un mercato elettronico. Oggi il Mercato Elettronico se consideriamo ancora valida la definizione abrogata è ancora questo. Ma era davvero questa l’intenzione del Legislatore?
Sembra che, a differenza degli anni passati quando l’Italia per prima in Europa si dotò di norme che consentivano gli appalti telematici, questa volta il Legislatore non abbia né collaborato con Consip né abbia considerato la disciplina del MePA in esercizio da oltre venti anni. Sicuramente il Legislatore ha dato tutto per scontato e recepito, ma questa scelta non è stata di aiuto per l’efficienza dei processi di acquisto e per la concorrenzialità degli affidamenti perché abbiamo perso l’opportunità di progredire e siamo tornati indietro di oltre 20 anni.
Il principio di rotazione
Ormai è chiaro che il principio di rotazione prevede l’esclusione da un nuovo affidamento solo del Fornitore uscente (quello che per ultimo ha fornito il servizio) e non anche degli altri che sono stati invitati alla gara precedente come nel previgente Codice (in gergo si dice che si ruotano gli affidamenti e non gli inviti).
Apprezziamo che non sia presente nel Codice l’aberrante convinzione che la rotazione abbia l’obiettivo di “evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio” o che “ha lo scopo di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della commessa da realizzare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici” che leggiamo nella giurisprudenza. La rotazione infatti serve a ben altro.
Ma capiamo come mitigare o azzerare il vantaggio del Fornitore uscente. Fin da quando eravamo ragazzi ci insegnavano che per compensare il vantaggio dell’appaltatore con le informazioni acquisite durante l’esecuzione del contratto si devono scrivere bene i nuovi bandi di gara. Tramite i bandi di gara infatti si devono rendere disponibili a tutti i concorrenti le informazioni che costituiscono vantaggio affinché tutti possano avvalersene. Ma un certo giorno, purtroppo, qualcuno se ne è dimenticato e ha ipotizzato che la rotazione fosse anche una contromisura per risolvere tale problema.
L’esclusione del fornitore uscente
In effetti la rotazione con l’esclusione del Fornitore uscente risolve il problema del vantaggio acquisito da questo, ma provoca un danno enorme all’Ente perché esclude l’unico Fornitore che ha le informazioni per fare una buona offerta anziché rendere tali informazioni disponibili a tutti. Di conseguenza nella prossima gara probabilmente otterremo offerte meno vantaggiose e nel prossimo contratto aumenteremo il rischio di contenzioso. È certamente meglio dell’esclusione fare un buon lavoro e rendere disponibili attraverso il bando della nuova gara tali informazioni a tutti i concorrenti affinché tramite esse possano produrre una offerta molto vantaggiosa.
La rotazione dunque non è una virtù per rendere le gare competitive ma il giusto obbligo di escludere il Fornitore uscente laddove la scelta dello stesso sia stata frutto della discrezionalità. E questo è scritto chiaramente nel comma 5 dell’art. 49 “le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata”.
Il ruolo del principio della fiducia
Ma resta un problema. La precisazione fa solo riferimento alla procedura negoziata, probabilmente trascurando ancora una volta la possibilità di effettuare affidamenti diretti valutando numerose offerte raccolte previo avviso pubblico e senza porre limiti alla numerosità, cosa che avviene solo sul MePA e pochi altri mercati elettronici. E complice di questa mancanza è, come abbiamo visto, la mancanza nel Codice di una disciplina che suggerisca di usare il Catalogo di un Mercato Elettronico per confrontare in modo concorrenziale numerose offerte.
Di conseguenza, chi oggi confronta gli oltre otto milioni di offerte che trova nel Catalogo del MePA e seleziona quella che a parità di requisiti è la più economica e in un successivo affidamento riscontra che lo stesso Fornitore ancora abbia l’Offerta più economica, potrebbe escluderlo in ossequio al principio di rotazione a meno di sostenere che per analogia la norma che stabilisce che in tali circostanze non si deve applicare la rotazione valga anche per gli affidamenti diretti e non solo per le procedure negoziate. Per fortuna il “principio della fiducia” sancito nel Codice che si sintetizza in “fai un po’ come ti pare basta che osservi i divieti” fornisce il coraggio per sostenere una tale interpretazione da parte degli Enti e soprattutto da parte dei temutissimi Magistrati del TAR.
Conclusione
Se la Fiducia è uno dei principi del Codice più apprezzati, inizia a serpeggiare la sfiducia nei confronti del Codice tra quei RUP che nel discutere gli aspetti meno chiari del Codice concludono “non si può fare” o “aspettiamo la Giurisprudenza”. Non sono in molti, ma non possiamo trascurarli. Questa conclusione sarebbe una sconfitta perché il nuovo Codice ha dato più potere, discrezionalità e fiducia alle Stazioni Appaltanti sovvertendo i principi del previgente Codice e vorrebbe indurre i Magistrati a non giudicare con lo stesso metro adottato in passato.
