Il primo appunto sul Correttivo al Codice Appalti dopo il primo via libera del Consiglio dei Ministri (il 23 febbaio 2017) riguarda i tempi, che sono veramente molto stretti: l’approvazione definitiva deve avvenire entro al massimo un anno dall’entrata in vigore del provvedimento originario e, quindi, entro il prossimo 19 aprile 2017. L’iter di approvazione, che sostanzialmente ricalca quello del Dlgs 50/2016, arricchendosi, tuttavia, di una fase preliminare di consultazione degli operatori economici e delle stazioni appaltanti finalizzata a mettere in evidenza i punti maggiormente critici del nuovo Codice, prevede ora i pareri istituzionali (Consiglio di Stato e Conferenza unificata), il passaggio alle commissioni Parlamentari, e quindi un nuovo esame, definitivo, da parte del Governo.
Si era già visto con il D.Lgs. 50/2016 (che pure contiene moltissimi spunti positivi di riforma e certamente spinge la materia dei contratti pubblici alla ricerca di un sistema “qualità-centrico”) quanto il vecchio detto per cui “la fretta è nemica del bene” fosse fondato, tanto che già dopo pochissimi mesi fu necessario intervenire con un ponderoso “errata-corrige” per l’eliminazione di refusi e riferimenti sbagliati che, tuttavia, non poté essere risolutivo di tutti i punti critici messi in evidenza nella pratica operativa concreta, non trattandosi di un vero e proprio correttivo al Codice ma di una semplice ricognizione dei soli errori materiali in esso contenuti.
Il testo approvato in via preliminare contiene quasi 250 modifiche all’articolato del Codice Contratti e la preoccupazione che, all’esito delle ulteriori consultazioni, possa essere rimesso in discussione l’intero impianto della riforma, aprendo la via ad un nuovo e ancora più grave periodo di incertezza per gli operatori, sta serpeggiando da più lati.
Non vi è dubbio che il correttivo – ancora una volta con l’affanno dovuto alla fretta enorme con la quale il provvedimento va licenziato per restare all’interno del perimetro della delega assegnata al Governo dalla L. n. 11/2016 – incida su molti dei punti cardine della riforma, in effetti rimasti finora inattuati per mancanza dei provvedimenti di c.d. “regolazione flessibile” che avrebbero dovuto completare il quadro di riferimento.
Si pensi, ad esempio, al rating d’impresa, oggetto di una prima linea guida messa in consultazione da ANAC e poi ritirata per la difficoltà di instaurare un sistema di qualificazione basato su criteri reputazionali che, pur seguendo le indicazioni del D.Lgs. 50/2016 sugli elementi da prendere in considerazione, riuscisse a mantenere anche il delicato equilibrio con il rispetto della normativa europea in materia di cause di esclusione e non imponesse adempimenti eccessivamente onerosi agli operatori economici per la raccolta delle informazioni necessarie alla costruzione del sistema stesso. Il correttivo, raccogliendo peraltro il suggerimento della stessa ANAC nell’atto di segnalazione al Parlamento n. 2 del 1° febbraio 2017, trasforma il rating in un sistema volontario di premialità, utilizzabile nella valutazione dell’offerta, anziché un sistema obbligatorio di qualificazione.
Manca quell’auspicato chiarimento dei rapporti esistenti tra comma 3 e comma 4 dell’art. 95 in materia di obbligo di utilizzo del rapporto qualità/prezzo e facoltà di ricorso al solo criterio economico del minor prezzo. Ovverosia non è chiarito se la previsione dell’obbligatorietà dell’affidamento basato sul rapporto qualità / prezzo per gli affidamenti di cui al comma 3 (testualmente: “Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo…”) prevalga comunque, anche nel caso in cui un medesimo appalto rientri anche in una delle fattispecie che, ai sensi del successivo comma 4 “possono” essere aggiudicate sulla base del minor prezzo.
Che si tratti di un punto poco chiaro lo dimostra il fatto che nell’arco di 30 giorni esatti – dal 13 dicembre 2016 al 13 gennaio 2017 – sono state adottate due sentenze (TAR Lazio, sede di Roma, n. 12349 del 13 dicembre 2016 e TAR de l’Aquila, sentenza del 13 gennaio 2017 n. 30) che giungono, sul punto, a conclusioni diametralmente opposte.
E’ chiaro che, soprattutto nell’ambito dei servizi tecnologici e innovativi, il nodo del criterio di aggiudicazione appaia particolarmente avvertito. Su questo aspetto sembrerebbe che il correttivo voglia fare un passo indietro, in nome presumibilmente delle istanze di semplificazione portate avanti dalle stazioni appaltanti soprattutto di piccola dimensione. Difatti, nella versione originaria del codice, il comma 4 lettera c) dell’art. 95 consentiva l’adozione del criterio del solo minor prezzo nel caso di affidamenti di importo inferiore alla soglia europea e caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo. Quindi, per come la norma era formulata, sembrava che il divieto di affidamento al minor prezzo dei servizi e delle forniture di notevole contenuto tecnologico o di carattere innovativo operasse (come, in effetti, logica vorrebbe) a prescindere dall’importo e, quindi, anche per affidamenti inferiori al limite di 40.000 euro che consente l’affidamento diretto. Al contrario, nella formulazione oggi proposta, la lettera c) prevede la possibilità di ricorrere al prezzo più basso “per i servizi e le forniture sino a 40.000 euro, nonché per i servizi e le forniture di importo superiore a 40.000 euro e sino alla soglia di cui all’art. 35 caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”. Quindi è solo al di sopra dei 40.000 euro che scatta il divieto di utilizzo del solo elemento prezzo per gli affidamenti tecnologici o innovativi.
Tuttavia, appare sinceramente difficile immaginare che affidamenti aventi tali caratteristiche possano realmente essere comparati solo sulla base del prezzo, ignorando gli aspetti qualitativi. Se è vero che, nel contesto della riforma, resta comunque sempre una mera facoltà (e non un obbligo) quella dell’aggiudicazione al minor prezzo non vi è dubbio che saranno moltissime le stazioni appaltanti che cederanno alla seduzione dell’apparente semplicità del criterio del prezzo più basso per acquistare servizi e forniture tecnologiche e innovative di importo inferiore ai 40.000 euro, col probabile effetto di scoraggiare, da parte degli operatori economici, l’effettiva ricerca di soluzioni tecnologicamente avanzate e innovative, le cui caratteristiche qualitative non potrebbero venire utilmente apprezzate in sede di gara.
Appare, invece, andare nella giusta direzione la proposta di aggiungere all’art. 95 la previsione volta a scongiurare il rischio (invero molto frequente) di gare che solo apparentemente considerano elementi diversi dal prezzo ma che, in sostanza, assegnando a quest’ultimo un peso determinante nella procedura di valutazione, riducono la competizione al solo ambito economico.
Se è certamente opportuno rivedere le disposizioni critiche in un ambito così rilevante per la politica industriale ed economica del Paese qual è quello degli affidamenti pubblici, non vi è dubbio che le modifiche sarebbero state più consapevoli e incisive se fossero arrivate dopo l’approvazione di tutti i provvedimenti attuativi previsti dal Codice (che sono stati, invece, approvati solo in minima parte). Dobbiamo tutti augurarci che il correttivo non apra la stagione delle modifiche pressoché continue che aveva caratterizzato negativamente la vita del D.Lgs. 163/2006.
