Scorrendo i contenuti del Decreto legge n. 32 del 18 aprile 2019, il cosiddetto “Sblocca Cantieri”, si ha netta l’impressione di un ritorno al passato in ambito public procurement. Per avere contezza dei contenuti definitivi, occorrerà però attendere la legge di conversione.
Si possono, tuttavia svolgere fin da ora alcune considerazioni.
Confusione normativa e funzionari timorosi
In primo luogo, va svolta una riflessione relativa alla mole degli istituti codicistici coinvolti dalla riforma: molti – forse troppi, secondo i rilievi di alcuni – in un’opera di revisione rivolta principalmente alla ripresa del comparto dei lavori pubblici, attraverso uno snellimento delle procedure amministrative. Sotto tale profilo, non può non richiamarsi il confronto-scontro che vede contrapposte, due direttrici che in realtà appaiono come speculari: l’efficienza della macchina pubblica e l’adozione di idonee misure anticorruzione, dibattito in cui spicca il ruolo dell’ANAC.
Si ricorderanno senz’altro i termini della polemica sorta nel gennaio 2017, a seguito di un intervista rilasciata dal Professor Sabino Cassese, venivano evidenziate le criticità e le contraddizioni insite nella configurazione dell’Autorità, la quale, dal canto suo, aveva fatto seguire una risposta ufficiale a firma del Presidente Raffaele Cantone. In realtà, non si tratta di contrastare la corruzione rinunciando all’efficienza, né di incrementare gli obblighi amministrativi, spesso macchinosi, per aumentare i controlli in chiave di anticorruzione. Ad avviso di chi scrive, se si intende realmente favorire la ripresa degli appalti pubblici, entrambi tali approcci mostrano palesi limiti, in quanto nessuno dei due pone la giusta attenzione alla delicatezza del settore in cui i pubblici funzionari, spesso dotati di buona volontà, si trovano ad agire senza il minimo supporto, in un contesto caratterizzato da attriti politici e rilevantissimi interessi economici che attraggono sia l’imprenditoria sana sia, e maggiormente, la criminalità.
È proprio la descritta peculiarità del settore che dovrebbe essere la stella polare di ogni intervento legislativo: semplificare la normativa e le procedure in senso reale, attraverso una numero limitato di norme chiare, ben scritte, interpretate in maniera univoca da tutte le Autorità e soprattutto stabili nel tempo, in grado di contrastare efficacemente delle infiltrazioni di stampo criminoso e garantire l’efficienza dell’azione amministrativa.
Ciò che si registra, invece, è un affastellarsi di testi e disposizioni normative, che causano confusione ed incertezze applicative, oltre che un maggior rischio di diffusione di corruttela e malaffare. Ulteriore criticità è rappresentata dall’atteggiamento di molti pubblici funzionari, “bloccati” dal timore di possibili addebiti di responsabilità e dunque restii a firmare autorizzazioni e provvedimenti. Alla luce del quadro così sommariamente tracciato, non sembra verosimile pensare che il D.L. 32/2019 sia in grado, da solo, di far ripartire il settore in esame.
Regolamento unico e sistema di scelta non discrezionali
Volendo esaminare nel suo insieme il provvedimento, v’è a dire che il primo e più rilevante ritorno al passato è legato a due aspetti di fondo. Da un lato, abbiamo il ritorno al regolamento unico (dai contorni, tuttavia, al momento ancora poco definiti) e, quindi, il ripensamento del tanto discusso meccanismo della soft law, vale a dire delle linee guida vincolanti di ANAC. Dall’altro lato, il ritorno a sistemi di scelta del contraente non discrezionali, con un fortissimo ridimensionamento dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Se il primo aspetto ci riporta all’impostazione di circa 150 anni fa (Legge 2248 del 1865, All. f, Legge sui lavori pubblici e Regolamento di cui al Regio Decreto n. 350 del 1895), il secondo ci avvicina in maniera sostanziale alla c.d. Legge Merloni (Legge quadro in materia di lavori pubblici, n. 109/94).
Così come appaiono riprese dalla disciplina previgente le disposizioni del d.l. in tema di appalto integrato e di incentivi sulla progettazione interna. Si tratta di misure rese necessarie dalla carenza di progetti da parte di molte Amministrazioni e dalla impossibilità di riavviare con immediatezza gare di lavori senza una progettazione definitiva, ma che sono state riproposte senza tenere nella giusta considerazione i difetti e le criticità che avevano condotto al loro abbandono, dunque senza predisporre i dovuti correttivi. Una considerazione per tutte sull’appalto integrato: al fine di consentirne un’applicazione in chiave evolutiva, e non in senso meramente ripropositivo del passato, sarebbe stato sufficiente (nonché per altri versi opportuno) ammetterlo, ad esempio, a fronte di una progettazione qualificata da parte delle imprese, vale a dire una progettazione eseguita in modalità BIM, completa e dettagliata in ogni suo particolare.
Analogo discorso può essere fatto per quanto riguarda la possibilità per i Comuni non capoluogo di provincia di procedere direttamente e autonomamente all’espletamento delle gare d’appalto, che nella sostanza dà luogo ad un sostanziale arretramento rispetto alla limitazione del numero di stazioni appaltanti. Viceversa, si sarebbe potuto legare tale possibilità alla dimostrazione, da parte dell’Ente, di aver maturato un qualche percorso di qualificazione come Stazione Appaltante (ad esempio, corsi di formazione per il proprio organico, ovvero dotazione di strumenti informatici per l’espletamento della funzione). Allo stesso modo, in tema di Commissari di gara, la possibilità di non scegliere fra i soggetti dell’Albo si sarebbe potuta – e dovuta – collegare a miglioramenti degli Enti quale Stazione Appaltante. Infine, per alcuni istituti, il ritorno al passato è stato necessario a causa del contrasto – rilevato di recente dalla Commissione UE nella lettera di messa in mora lo scorso mese di febbraio – di alcune norme nazionali con le Direttive europee sugli Appalti.
Altre norme del D.L. 32/2019, poi, rappresentano un ritorno al passato per essersi rivelate le modifiche introdotte dal D.Lg. 50/2016 (così come modificato dal D.Lg. 56/17) totalmente fuori contesto ed a volte in contrasto con le direttive europee. In tal senso, il venir meno dell’obbligo di indicare in sede di offerta la terna dei subappaltatori, l’innalzamento dal 30% al 50% del tetto massimo al subappalto e la possibilità dell’operatore economico aggiudicatario della gara di diventare subappaltatore rappresentano appunto un ritorno ad una maggiore liberalizzazione dell’istituto del subappalto, così come richiesto dall’Unione Europea. Analogamente, il ripensare il rito super accelerato con l’abrogazione del comma 2 bis dell’art. 120 del Codice del processo amministrativo costituisce un ritorno al passato, in quanto la norma che imponeva l’immediata impugnazione delle esclusioni e delle ammissioni rappresentava una palese distorsione della normale dialettica processuale.
L’instabilità delle regole
Ma prima di esaminare il ripensamento sulla soft law, occorre una considerazione di fondo sull’opportunità di introdurre modifiche strutturali di impostazione con decreto legge e per di più in attesa di una riforma organica dell’intera normativa sulla contrattualistica pubblica, (riforma già annunciata e che, stando alle dichiarazioni rilasciate, dovrebbe intervenire mediante il meccanismo della legge delega e del decreto delegato). Certamente si determinerà un senso di instabilità normativa che non potrà non essere preso in seria considerazione. Il Decreto legge deve essere convertito nei 60 giorni successivi alla sua pubblicazione: gli effetti prodotti sono provvisori perché i decreti legge perdono efficacia ex tunc in caso di mancata conversione.
Vero è che, per tutelare i rapporti giuridici eventualmente sorti sulla base delle disposizioni contenute in un decreto legge non convertito, le Camere possono deliberare leggi che facciano salvi alcuni effetti di quest’ultimo (art. 77, co. 3 Cost.); tuttavia l’incertezza non sembra rispondere all’esigenza di tranquillizzare i pubblici funzionari chiamati a dare attuazione a norme ancora non completamente definite per far ripartire il settore. Ed è evidente il rischio che il recente provvedimento si traduca in un ulteriore blocco per tutta la contrattualistica pubblica nel periodo che occorrerà per riscrivere e ridare completezza al quadro normativo primario e sub primario. Sul punto, non possono che condividersi le considerazioni del Consigliere di Stato Claudio Contessa, secondo il quale ciò di cui il settore degli appalti ha più urgente bisogno non è l’ennesima riforma epocale, quanto – piuttosto – una fase di sostanziale tregua normativa che consenta di raggiungere – sia pure attraverso un sistema non perfetto – un ragionevole livello di certezza e stabilità dei rapporti giuridici per un periodo di tempo adeguato.
Invero, ogni riforma nel settore, prima di andare a regime, richiede un periodo di studio e di approfondimento da parte dei pubblici funzionari. Ce lo insegnano le esperienze passate e soprattutto la considerazione che ogni procedura, anche la più semplice, ha bisogno dell’azione del pubblico funzionario per andare a regime. La scarsa attenzione da parte del legislatore per tali aspetti aumenta la preoccupazione di chi scrive: si possono adottare leggi, darne le più disparate interpretazioni, ma quello che si deve sempre avere presente è l’impatto che queste avranno nell’attuazione pratica.
Non avendosi questa consapevolezza, ben difficilmente si potranno raggiungere i risultati auspicati e attesi dall’applicazione delle norme. Le persone vengono prima delle procedure e le procedure da sole non possono marciare. Almeno fino ad ora. (Poi con l’Intelligenza Artificiale si vedrà! Ma i tempi non sono ancora maturi).
Il superamento della soft law e il ruolo di ANAC
E veniamo al superamento della soft law, modifica rilevantissima dal punto di vista sistematico, anticipatoria di quella che forse sarà la prossima ulteriore modifica degli appalti. Alla base dell’introduzione, da parte del legislatore del 2016, di una legittimazione delle fonti di soft law nel settore in disamina, vi era l’esigenza di concedere alle Pubbliche Amministrazioni una maggiore discrezionalità, così da bilanciare una eccessiva rigidità normativa e così promuovere l’efficienza del comparto.
Tuttavia, sebbene condivisibile nelle intenzioni, tale scelta si è rivelata con il tempo fallimentare, laddove, lungi dal risolvere problematiche interpretative ed applicative, ha contribuito, al contrario, a complicare ulteriormente il framework giuridico (sia a causa dei ritardi nella emanazione degli atti attuativi previsti, sia per la loro farraginosità), frenando l’attività di operatori e stazioni appaltanti, confusi da un panorama normativo instabile ed indefinito.
Deve, altresì, aggiungersi l’inadeguatezza strutturale dell’ANAC allo svolgimento delle numerose ed eterogenee funzioni alla stessa assegnate. Tuttavia, occorre precisare che si condivide la tesi di chi afferma che non si tratta di una misura tendente a ridimensionare il ruolo dell’Autorità, bensì di una diversa impostazione sistematica: il regolamento unico è senza dubbio da intendersi come fonte unitaria e globale, volta ad avere un testo omnicomprensivo e di maggiore certezza.
Rimangono, in altre parole, ad ANAC tutti i precedenti poteri, ivi inclusa la possibilità di emettere linee guida non vincolanti ai sensi dell’art. 213 co. 2 del codice appalti, allo scopo di garantire “la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità di procedimenti amministrativi”. Conseguentemente, occorrerà distinguere, fra le linee guida ad oggi emesse, quelle vincolanti e quelle non vincolanti. Salve le previsioni su cui interviene direttamente il d.l. 32/2019, circostanza questa che comporta una immediata caducazione degli atti in ipotesi contrari di ANAC (anche prescindendosi da una esplicita modifica degli stessi da parte della medesima Autorità), quelle vincolanti hanno il destino segnato: stando al d.l. n.33/2019, con l’entrata in vigore del Regolamento unico, cesseranno di efficacia se difformi al Decreto in disamina. Le altre rimarranno in vigore sino alla emanazione del Regolamento.
Quelle non vincolanti, invece, continueranno ad essere vigenti anche dopo l’entrata in vigore del Regolamento, ferma restando la necessità di essere adeguate alle disposizioni dello stesso. Ovviamente, in caso di difformità, le linee guida ANAC sia vincolanti, sia non vincolanti, saranno destinate a venire meno e a cessare la loro efficacia. Più problematico è capire se, nelle more dell’emanazione del Regolamento, l’ANAC potrà emanare linee guida nelle materie riservate al Regolamento stesso, ovvero aggiornare quelle già emesse. Essendo venuta meno la norma legittimante il potere regolatorio in capo ad ANAC, dovrebbe concludersi per l’impossibilità per la stessa di intervenire su tali materie, anche se, come detto, l’art. 213 co. 2, potrebbe permettere l’emanazione di atti a contenuto non vincolante.
Centottanta giorni decisivi per il Regolamento
Altrettanto problematico, poi, è il rispetto del termine di 180 giorni per l’emanazione del Regolamento. È infatti noto come il DPR sia un provvedimento dalla procedura di approvazione estremamente complessa, che richiede numerosi passaggi istituzionali (dalle competenti commissioni parlamentari fino al parere del Consiglio di Stato).
Inoltre, non deve dimenticarsi che il precedente Regolamento Unico Appalti (DPR n. 207/2010) è stato emanato dopo ben quattro anni dall’emanazione del codice De Lise del 2006. Si tratta, quindi, di mettere ragionevolmente in preventivo un periodo più lungo dei 180 giorni previsti normativamente. Un periodo nel quale, peraltro, potrebbe anche intervenire la già annunciata riforma organica del codice appalti. Il tutto con una sovrapposizione di fonti normative che, se non saranno ben coordinate fra loro, potrebbero determinare ulteriori confusioni, quanto meno a livello di diritto intertemporale.
Conclusioni
In definitiva – ed a meno di clamorosi ripensamenti e di ulteriori ritorni al passato -, si può sostenere che, con il D.L. n. 32/2019, è stato sancito il ritorno al Regolamento Unico, con un passaggio in secondo piano della soft law, sistema non del tutto coerente con il nostro ordinamento e che non ha trovato consensi né da parte dei pubblici funzionari, né da parte degli operatori economici. Chiedersi il perché di tutto questo è forse inutile e superfluo.
Potrebbero richiamarsi i ritardi nell’emanazione di linee guida. Si potrebbe citare la scarsa organicità delle stesse e, spesso, la pedissequa riproposizione di concetti già contenuti nel codice, a volte totalmente inutile se non addirittura foriera di confusione interpretativa. Sarebbe del tutto ingeneroso nei confronti dell’ANAC il cui zelo ed impegno in tal senso deve comunque essere apprezzato.
Più verosimilmente, quello che si può affermare è il rifiuto di un modo di legiferare cui il nostro sistema basato sulla rigidità delle fonti del diritto non è ancora preparato. Gli esperimenti, come sempre, vanno fatti in maniera gradata e certamente non in settori dell’ordinamento la cui delicatezza deve essere sempre ben considerata e valutata: stravolgere il sistema all’improvviso, senza accompagnare le modiche ad uno studio approfondito dei vari profili coinvolti, rischia di dar luogo a criticità maggiori di quelle che si intende risolvere.
