Il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n. 3833 del 17 maggio 2021, ha statuito che in una procedura di gara d’appalto di lavori, condotta con modalità telematica, il file recante un documento facente parte dell’offerta tecnica – richiesto dalla lex specialis a pena di esclusione – se illeggibile determina l’espulsione del concorrente: a meno che il problema di “lettura” del file non dipenda dal malfunzionamento del sistema impiegato dalla Stazione Appaltante.
In particolare, la sentenza in commento ha riformato la decisione del TAR Torino, Sez. II, n. 382 del 15 giugno 2020, il quale ultimo, per quanto in questa sede rileva, aveva ritenuto che l’offerta tecnica recante il “cronoprogramma” dei lavori (consistente in un diagramma di Gantt), sebbene illeggibile, nella fattispecie all’esame non avrebbe potuto condurre all’esclusione del concorrente: tale offerta, infatti, conteneva comunque in altri documenti (in specie, nella relazione descrittiva dell’offerta temporale), la descrizione temporale della distribuzione dei lavori, così integrando il contenuto proprio e qualificante del Cronoprogramma.
La sentenza del Consiglio di Stato
Il Supremo consesso amministrativo, nel dettaglio, ha affermato che il concorrente iniziale aggiudicatario, “preservato” dalla Stazione Appaltante, doveva invece essere escluso in quanto dalla sua offerta tecnica sarebbero stati evincibili “…solamente il tempo di esecuzione … ed il modus procedendi in ordine all’allestimento del cantiere…”, difettando, invece, “… quelle informazioni, ritenute essenziali, sull’andamento complessivo dei lavori (suddiviso per fasi) commisurato ai tempi di realizzazione…”. In buona sostanza risultava carente “…al di là di ogni inutile formalismo, l’elemento “quantitativo temporale” che costituisce il quid proprium del cronoprogramma…”.
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Sotto altro e collegato profilo, maggiormente oggetto del presente contributo, il Consiglio di Stato ha ritenuto come non potesse distinguersi, nell’occasione, tra mancata allegazione del documento e sua illeggibilità, e ciò in quanto “…in una procedura informatizzata un documento illeggibile già nella creazione del file comporta l’esclusione dell’offerta, tanto più ove non sia contestato che il problema discenda dal mancato funzionamento del sistema; si tratta infatti di un documento tecnicamente irregolare (Cass., I, 16 dicembre 2020, n. 28721), ma sostanzialmente invalido (Cons. Stato, V, 21 giugno 2017, n. 3042)…”.
File dell’offerta di gara danneggiato: conseguenze
Partendo dalla seconda affermazione del Collegio, si osserva come i Giudici, in ordine alle gare telematiche, ribadiscano subito il pacifico assunto secondo il quale – considerato l’onere del concorrente di allegare la documentazione di gara, suddividendola in file che non siano danneggiati, dunque illeggibili – un file danneggiato ed inservibile corrisponde ad un documento mancante, non potendosi distinguere tra “…mancata allegazione e sua illeggibilità…”: l’illeggibilità, pertanto, equivale alla mancanza del documento.
Prova del malfunzionamento del sistema e salvezza dell’offerta
Fermo tale primo assunto, desta particolare interesse la possibilità per il concorrente, riconosciuta dal Consiglio di Stato, di fornire la prova del malfunzionamento del sistema impiegato per la lettura del file ritenuto corrotto. Prova che sembra potersi scindere in due sub-attività, non interamente riconducibili al partecipante alla procedura competitiva: quest’ultimo, infatti, potrà provare l’integrità del file e la possibilità di lettura da parte di sistemi analoghi a quello di gara.
Assolto positivamente detto incombente, l’onere probatorio si sposterebbe necessariamente sulla Stazione Appaltante – chiaramente qualora intenda rimanere ferma nella scelta di escludere il concorrente – che dovrebbe provare l’erroneità delle conclusioni cui è giunto il partecipante alla gara, vuoi perchè il file era effettivamente corrotto, vuoi perchè il sistema destinato a processarlo era funzionante.
Qualora detto confronto probatorio non giungesse a risultati univoci, una soluzione sembra potersi rinvenire nel consolidato principio giurisprudenziale – ancorchè maturato in riferimento alla tematica del ritardo nel caricamento a sistema dell’offerta – secondo il quale «se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 25 gennaio 2013, n. 481)» (in tal senso, ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 7 gennaio 2020 n. 86). La posizione concorrenziale del partecipante alla gara dovrebbe dunque essere tutelata, consentendogli di integrare la documentazione mancante, rectius illeggibile.
Ricostruzione del contenuto del file danneggiato
In chiusura – sebbene nell’impianto motivazionale del corrispondente motivo di appello si ponga come prima questione affrontata dal giudicante – giovano alcune considerazioni in ordine a quella che, sebbene con statuizione non particolarmente univoca, sembra costituire una ulteriore possibilità di “salvezza” dell’offerta, a prescindere dall’accertamento delle cause del danneggiamento del file.
Il Consiglio di Stato, infatti, chiarisce subito che, nel caso di specie, i contenuti del cronoprogramma (si ricorda, accluso al file illeggibile prodotto dal concorrente) non erano aliunde desumibili da altri documenti dell’offerta, divenendo dunque essenziale accertare se, effettivamente, detto file fosse danneggiato ab origine, ovvero se l’impossibilità di lettura derivasse dal malfunzionamento del sistema impiegato dalla Stazione Appaltante (se non addirittura, si aggiunge, da un danneggiamento del file causato dal sistema stesso).
Sembra dunque leggersi, tra le righe della sentenza e ragionando a contrario, la volontà del giudicante, chiaramente ricorrendone i presupposti, di far prevalere la sostanza sulla forma, considerando come correttamente integrato il documento mancante (ovvero illeggibile) qualora i suoi contenuti siano evincibili da altro documento accluso all’offerta di gara.
