L’ormai diffuso impiego di strumenti elettronici e telematici ai fini della gestione delle gare d’appalto pubbliche, da un lato ha conferito maggiore certezza alle relative procedure – specie ai fini dell’accertamento della provenienza e della inviolabilità delle offerte dei concorrenti -, dall’altro ha talvolta portato sia le commissioni di gara, che la giurisprudenza a interrogarsi sulla risoluzione delle problematiche derivanti da eventuali malfunzionamenti.
Le fattispecie sottoposte al vaglio dei giudici amministrativi risultano abbastanza tipizzate, e tendenzialmente si riconducono alla valutazione della ricorrenza, dunque della imputabilità, dell’errore di funzionamento degli strumenti elettronici impiegati nella procedura – quali PEC e piattaforme -, che spesso determinano lo sforamento dei termini di invio delle offerte, ovvero l’impossibilità di leggerne il contenuto.
Appare invece meno comune l’erronea attribuzione, da parte della piattaforma informatica, dell’offerta al concorrente al quale dovrebbe correttamente imputarsi, con conseguente esclusione di quest’ultimo dalla procedura. Tale fattispecie peculiare, in particolare, induce ad alcune riflessioni in ordine ai principi che dovrebbero informare l’attività di riconduzione delle offerte agli operatori economici da parte delle commissioni di gara. In questo contesto risulta interessante analizzare una pronuncia del TAR Abruzzo.
Il problema della riconducibilità dell’offerta al concorrente
Al fine di preservare la posizione concorrenziale dell’operatore economico pregiudicato dalla tipologia di errore da ultimo evidenziata, appare essenziale procedere ad un duplice ordine di adempimenti probatori, come si dirà non necessariamente cumulativi: da un lato, l’individuazione dell’errore di funzionamento della piattaforma, dall’altro, come si dirà tra breve anche in via esclusiva, la dimostrazione della riconducibilità dell’offerta al concorrente. Procedendo con ordine si osserva come la «reazione» dell’operatore economico, al fine di vedersi correttamente attribuita l’offerta presentata, può alternativamente identificarsi nell’invito alla Stazione Appaltante all’annullamento, in autotutela, delle decisioni (anche espulsive) adottate in ragione della presentazione di una offerta asseritamente non riconducibile al concorrente, ovvero nella contestazione giudiziale, dinanzi al TAR, di tali decisioni.
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Per entrambi gli scopi da ultimo evidenziati, come anticipato e come meglio si spiegherà, (sebbene non decisivo) appare teoricamente centrale, e logicamente preliminare, l’identificazione dell’errore della piattaforma, specie qualora la Stazione Appaltante ritenga di doversi arrestare, in modo acritico, alle sue risultanze. Prova che peraltro potrebbe rivelarsi particolarmente complessa, nonché implicante, specie in sede processuale, specifici ed articolati approfondimenti istruttori, non sempre idonei a giungere a soluzioni certe ed univoche.
Cosa dice la legge
A conferma di ciò si ricorda l’orientamento giurisprudenziale maturato in riferimento alle ipotesi in cui – allorché si tratti di stabilire se l’offerta di gara sia stata correttamente e tempestivamente veicolata – non sia possibile accertare se l’errore sia della piattaforma ovvero del concorrente; ebbene, proprio in ragione della difficoltà ad assolvere esattamente l’onere probatorio in parola, la giurisprudenza, al riguardo, ha più volte chiarito che «se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 25 gennaio 2013, n. 481)» (in tal senso, ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 7 gennaio 2020 n. 86). In sostanza, si presuppone l’errore della piattaforma. Principio, questo, che potrebbe invocarsi anche in presenza di altri errori della piattaforma, persino nella fattispecie qui all’esame.
Peraltro, anche a prescindere dalla esatta individuazione dell’errore della piattaforma – ed a parere di chi scrive anche prioritariamente rispetto a tale adempimento probatorio – detto errore può essere dimostrato in via «mediata». Il concorrente, infatti, potrà comunque provare che l’offerta è ad esso univocamente attribuibile, sebbene la piattaforma non l’abbia correttamente abbinata alla sua posizione concorrenziale, rilevando, a tale scopo, gli indici elaborati dalla giurisprudenza amministrativa. In tal caso, una volta appurato che l’offerta è stata ricevuta in termini e che è regolarmente costituita, la prova della certa riconducibilità al concorrente, con le modalità spiegate appresso, appare persino prevalente rispetto alla individuazione dell’errore della piattaforma.
L’importanza della documentazione
Diventa dunque essenziale dimostrare che la documentazione caricata a sistema è stata correttamente non solo predisposta, nel senso della sua completezza, ma soprattutto sottoscritta, specie in presenza di forme plurisoggettive di partecipazione alla procedura, quali l’Associazione Temporanea di Impresa ed il Consorzio ordinario di concorrenti, di cui agli artt. 45 e 48 del D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., o che comunque coinvolgano, a diverso titolo, più soggetti (tra tutti, il Consorzio stabile ed il Consorzio fra società cooperative di produzione e lavoro di cui agli artt. 45 e 47 del D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., chiamati ad indicare la consorziata, o le consorziate, eventualmente esecutrice, o esecutrici, delle prestazioni contrattuali in ipotesi di aggiudicazione): fattispecie, queste ultime, che più volte hanno creato incertezze in fase di valutazione del corretto assolvimento degli oneri di sottoscrizione previsti dalla lex specialis.
A tale scopo, fermo restando il carattere dirimente della sottoscrizione regolare, rileva comunque osservare come rilevi anche quell’orientamento elastico che, rifuggendo da eccessivi formalismi, preserva la posizione concorrenziale dell’operatore economico in presenza di mere irregolarità formali, qualora lo stesso abbia provato, sulla base di indici oggettivi, anche desunti da ulteriori documenti della sua offerta, che la stessa è a lui riconducibile. Al riguardo, il Consiglio di Stato è giunto ad affermare che, pur in presenza di una offerta economica non sottoscritta digitalmente come invece richiesto dalla lex specialis, il corrispondente documento potesse comunque ritenersi integro, inviolabile e di provenienza certa tramite altri elementi, tipicamente rinvenibili nelle gare telematiche, tra i quali spiccano la marcatura elettronica del relativo file e la ricezione della PEC di avvenuto caricamento dell’offerta, generata dal sistema (così il Consiglio di Stato, Sez. III, 19/03/2020, n. 1963).
Il caso del Tar Abruzzo
In merito a quanto sopra, giova dare conto di una recente sentenza del TAR Abruzzo – Aquila, Sez. I, n. 403 del 28/07/2021, che ha affrontato una fattispecie peculiare: un Consorzio stabile partecipante ad una gara d’appalto era stato escluso in quanto la piattaforma informatica aveva erroneamente individuato, quale concorrente, un diverso operatore economico, nella fattispecie una consorziata del predetto consorzio (peraltro neppure indicata come esecutrice ai fini della gara di interesse). Si tratta(va), dunque, di un’interessante ipotesi, che potrebbe definirsi come «aliud pro alio» imputabile ad una piattaforma informatica.
In conseguenza di ciò, la documentazione di gara risultava sottoscritta da un operatore economico che, sebbene fosse il vero e proprio concorrente alla gara d’appalto, non era stato riconosciuto come tale dalla piattaforma: dunque l’offerta, sebbene correttamene sottoscritta dal menzionato Consorzio, non era stata considerata come ad esso riconducibile. Il gestore della piattaforma, al riguardo, aveva comunicato al Consorzio che l’ «errore di sistema di non riconoscere quale concorrente il Consorzio …., bensì [un] diverso soggetto …, sia dovuto esclusivamente alla piattaforma informatica e non anche a responsabilità dell’operatore economico». Tuttavia, nonostante tale ammissione di responsabilità da parte del predetto gestore, il Consorzio era stato comunque escluso dalla procedura, con conseguente necessità di agire giudizialmente avverso l’esclusione.
L’accoglimento del ricorso
Il TAR, nell’accogliere il ricorso, principiando dal riconoscimento del malfunzionamento della piattaforma di gara da parte del suo gestore, si è concentrato sulla verifica di indici ulteriori, che avrebbero consentito di ritenere l’offerta come univocamente riferibile al ricorrente, e sui quali ci si è soffermati anche in precedenza. In particolare, il giudicante ha rilevato come la documentazione amministrativa di gara fosse «univocamente riferita al solo Consorzio [ed] alla società affidataria – esecutrice», e sottolineato come «l’incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta affermata dall’Amministrazione sussiste solo nei casi in cui non sia possibile stabilire con apprezzabile grado di sicurezza a chi attribuire la paternità della stessa».
Ad ulteriore conforto di tale conclusione, il TAR ha osservato, altresì, come «tutta la documentazione caricata per la partecipazione alla gara è stata sottoscritta dal Consorzio ricorrente», e che «come noto, la sottoscrizione costituisce la modalità con la quale viene garantito che l’offerta provenga da quel determinato soggetto ed è idonea a vincolarlo. Dalla sottoscrizione deriva quindi un nesso indissolubile e incontestabile – avente piena efficacia giuridica – tra l’offerente e il contenuto dell’offerta in grado di vincolare l’autore al contenuto del documento per assicurare la serietà, l’affidabilità e l’insostituibilità della stessa».
In chiusura, il TAR ha anche opportunamente ricordato l’orientamento flessibile di cui si è detto pocanzi, citando un recente parere dell’ANAC (Delibera n. 98 del 3 febbraio 2021), nel quale l’Autorità ha ritenuto di dover conferire rilievo essenziale, ai fini della valutazione della riconducibilità dell’offerta al concorrente, anche ad «altri elementi acquisiti aliunde, nell’ambito della documentazione prodotta» che consentano di attribuire la stessa, univocamente, ad un dato concorrente.
Conclusione
In conclusione, sembra potersi affermare che gli errori della piattaforma di gara ostativi alla corretta riconducibilità dell’offerta al concorrente, per essere emendati non richiedano necessariamente l’esatta individuazione (la prova) dell’errore della piattaforma, potendosi (o meglio, dovendosi preferibilmente) fare riferimento ad indici ulteriori, che consentano di abbinare univocamente l’offerta ad un dato operatore economico e che non sempre coincidono (almeno non solo) con la sua sottoscrizione.
La Stazione Appaltante, dunque, per evitare dispendiose (anche in termini di tempo) code giudiziali, in presenza di motivate contestazioni dei concorrenti non dovrebbe fare acriticamente riferimento ai risultati della piattaforma, ma dovrebbe spingere la propria disamina, anche qualora non venga offerta la prova di un malfunzionamento della stessa, alla verifica della concreta riconducibilità dell’offerta (correttamente formata e ricevuta) al concorrente.
