Con la crescente diffusione delle procedure di gara svolte con modalità telematiche viene ad assumere sempre più rilievo la necessità di assicurare il miglior funzionamento delle piattaforme informatiche utilizzate dalle stazioni appaltanti e, al contempo, di garantire che eventuali problemi tecnici dei sistemi informatici non pregiudichino la partecipazione delle imprese concorrenti alle procedure.
Mancata presentazione dell’offerta per ritardi o malfunzionamenti
In questi ultimi anni, nei quali vi è stato un significativo incremento dell’utilizzo delle procedure telematiche, l’esperienza concreta ha registrato un rilevante numero di casi in cui le imprese hanno addebitato a inconvenienti tecnici e malfunzionamenti delle piattaforme informatiche la mancata presentazione dell’offerta (dovuta al mancato o parziale caricamento della stessa sulla piattaforma informatica).
In parte, si è trattato di casi in cui il mancato caricamento dell’offerta è stato il frutto di un ritardo dell’impresa concorrente nell’inizio delle operazioni di inserimento della documentazione di offerta nella piattaforma informatica. Sotto tale profilo, le stazioni appaltanti hanno inserito nei bandi apposite “avvertenze” volte ad invitare gli operatori economici a procedere con il caricamento dei documenti di offerta con congruo anticipo rispetto al termine fissato per presentazione delle offerte. In altri casi, invece, sono stati effettivamente riscontrati problemi tecnici di funzionamento delle piattaforme telematiche, che hanno impedito al concorrente di poter presentare tempestivamente la propria offerta.
Contenziosi tra imprese e stazioni appaltanti, la giurisprudenza
Su tali profili, si dunque è sviluppato un significativo contenzioso tra imprese e stazioni appaltanti, ad esito del quale in alcune pronunce la giurisprudenza amministrativa ha posto a capo dei concorrenti una peculiare diligenza nella trasmissione telematica delle offerte, ritenendo di non poter addossare alla stazione appaltante ogni tipo di anomalia nel meccanismo di invio e ricezione delle offerte, salva la prova del malfunzionamento del sistema. In tale ottica, è stato precisato che l’impresa non può limitarsi ad affermare che un malfunzionamento della piattaforma ha determinato problemi nelle operazioni di caricamento dell’offerta, ma è tenuta ad offrire un principio di prova di tale malfunzionamento (cfr. TAR Lombardia, Milano, 14 ottobre 2016 n. 1865). In questa prospettiva, è stata inoltre ribadita la necessità che le imprese concorrenti si attivino tempestivamente dell’inserimento dei documenti di offerta.
Nell’ambito della casistica giurisprudenziale, tuttavia, non sono mancate posizioni di segno diverso. Ed infatti, è stato anche affermato che la diligenza rafforzata richiesta all’operatore economico non può tradursi in una sostanziale vanificazione del termine perentorio di presentazione delle offerte fissato dalla disciplina di gara (che altrimenti non avrebbe senso prevedere) ma impone invece di svolgere una valutazione d’insieme del contesto in cui si colloca la condotta tenuta dall’impresa concorrente in un’ottica di identificazione, sotto il profilo oggettivo, della effettiva rilevanza causale della condotta del concorrente. In questa linea di ragionamento, è stato rilevato che, pur auspicando una sollecita attivazione dell’utente nel caricamento dei documenti di offerta, non può essere ravvisata una mancanza di diligenza nel comportamento dell’impresa che aveva caricato in anticipo i documenti di offerta procedendo poi all’ultimo step di trasmissione alcuni minuti prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 31 agosto 2017 n. 4135, che conferma TAR Lombardia, Brescia, 26 settembre 2016 n. 1239).
Cosa dice il Codice dei Contratti Pubblici
Nel contesto sopra sintetizzato si inserisce la previsione contenuta all’art. 79 comma 5-quater del Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. n. 50/2016), recentemente introdotta dal c.d. Decreto Correttivo (d.lgs. 56/2017), con la quale è stata regolamentata, anche sotto il profilo procedimentale, l’ipotesi di possibili mancati funzionamenti o malfunzionamenti delle piattaforme di e-procurement.
Più in dettaglio, la disposizione in esame prevede che qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento delle piattaforme informatiche tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante deve adottare i necessari provvedimenti volti assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi generali che governano le procedure di affidamento di contratti pubblici, sanciti dall’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016 (economicità, efficacia, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, ecc.). In tal modo, pertanto, in presenza di problemi tecnici delle piattaforme telematiche che non consentano un regolare processo di caricamento delle offerte, viene imposto alle stazioni appaltanti l’obbligo di intervenire, adottando le necessarie misure del caso, al fine di assicurare un corretto espletamento della procedura.
Sotto il profilo procedimentale, poi, viene prevista la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi di comunicazione elettronica e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento (non essendo quindi necessaria la riassegnazione del termine minimo fissato dalla legge per la presentazione delle offerte). La proroga deve essere tempestivamente pubblicizzata attraverso la pubblicazione di un apposito avviso sul sito internet della stazione appaltante nonché attraverso ogni altro strumento che quest’ultima ritenga opportuno. Viene inoltre imposto alla stazione appaltante di assicurare, fino alla scadenza del termine prorogato, la segretezza delle offerte che fossero eventualmente state già presentate, consentendo al contempo ai concorrenti il ritiro e la successiva sostituzione dell’offerta stessa.
In sostanza, tale regolamentazione, che deve ritenersi ricognitiva di un generale canone di buona amministrazione, deve intendersi riferita a tutte le ipotesi di disservizio tecnologico riguardanti procedure svolte con mezzi elettronici, in presenza delle quali l’amministrazione è tenuta a prorogare la scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
Eventuale riapertura dei termini per presentare le offerte
Ciò posto, con riferimento all’ambito di operatività della regolamentazione in esame, si osserva che il riferimento alla sospensione dei termini sembra implicare che l’ipotesi presa in considerazione dalla disposizione sia quella in cui il malfunzionamento del sistema venga rilevato in un momento in cui il termine per la presentazione delle offerte non sia ancora scaduto e la tempistica consenta ancora una sospensione del termine stesso. In realtà, poiché la finalità sottesa alle previsioni in esame è quella di consentire di rimediare al malfunzionamento del sistema, è da ritenere che dette previsioni operino anche qualora il malfunzionamento intervenga in prossimità della scadenza del termine per la presentazione delle offerte e non sia pertanto più possibile disporre la sospensione di tale termine. In tal caso, la stazione appaltante dovrà dunque sospendere la procedura e, una volta rispristinato il normale funzionamento dei mezzi di comunicazione elettronica che hanno provocato il problema, disporre poi la riapertura del termine per la presentazione delle offerte.
A conferma di quanto precede, si evidenzia che in un recentissimo caso giurisprudenziale inerente l’applicazione della nuova disposizione, è stata ritenuta corretta la scelta della stazione appaltante di disporre la riapertura dei termini della gara a fronte di un riscontrato malfunzionamento della piattaforma informatica. A sostegno di tale posizione, è stato infatti rilevato che se il malfunzionamento della piattaforma telematica interviene alla fine della gara, lo strumento per fronteggiarlo e neutralizzarlo al fine di consentire un corretto svolgimento del confronto competitivo tra i partecipanti, non può che essere quello della riapertura dei termini, anche se successiva alla scadenza di quello originariamente previsto (cfr.TAR Puglia, Lecce, 13 aprile 2018 n. 643).
Data la rilevanza delle implicazioni derivanti dai problemi tecnici connessi all’utilizzo delle piattaforme dell’e-procurement e degli interessi economici in gioco, al fine di introdurre un elemento di generale deterrenza da comportamenti infedeli, su indicazione del Consiglio di Stato (resa in sede di parere sul Decreto Correttivo), nella disposizione in esame è stato infine previsto che, in caso di caso di malfunzionamenti, la stazione appaltante è tenuta a comunicare tale circostanza all’Agid (l’Agenzia per l’Italia Digitale) ai fini dell’applicazione dell’art. 32-bis del CAD (d.lgs. n. 82/2005), il quale, come noto, disciplina le sanzioni irrogabili per violazioni poste in essere dai prestatori di servizi fiduciari qualificati, dai gestori di posta elettronica certificata, dai gestori dell’identità digitale e dai conservatori accreditati.
In definitiva, la nuova regolamentazione è sicuramente utile a focalizzare l’attenzione delle stazioni appaltanti su un tema di rilevante impatto, ma resta fermo che una corretta gestione delle delicate situazioni disciplinate dalla disposizione in esame richiede che, alla base, ci sia una condotta corretta e collaborativa non solo da parte delle stazioni appaltanti ma anche da parte delle imprese concorrenti alle procedure.
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