Oramai ci siamo, dal prossimo primo luglio assumerà piena efficacia il D.lgs n. 36 del 31 marzo 2023, meglio noto come il nuovo Codice dei Contratti Pubblici. Le Pubbliche Amministrazioni sono in fermento e lo stanno studiando a fondo per essere pronte per quella data. Ma le novità riguardano da vicino anche il mondo delle Imprese.
Conoscere le principali novità apportate risulterà fondamentale per essere ancora più protagonisti del mercato pubblico, vediamo assieme quali sono.
I principi fondanti e come leggere il Codice
Dal punto di vista della linea interpretativa non si può certo parlare di una semplice modifica al vecchio Codice degli Appalti (D.lgs 50/2016), piuttosto meglio usare il termine “rivoluzione”. Il dichiarato intento del legislatore è quello di rendere disponibile un testo in grado di liberare Imprese e Amministrazioni dal “timore di sbagliare” e, soprattutto, di contenere in sé tutte le modalità operative da seguire.
Ciò è stato fatto dapprima con l’istituzione del cosiddetto principio della fiducia, che possiamo tranquillamente tradurre con la semplice regola “tutto ciò che il Codice non vieta è consentito”. Tale assunzione, che a prima vista potrebbe risultare ovvia, rappresenta un evidente cambio di rotta visto che il vecchio Codice, in assenza di un Regolamento di Esecuzione, ha lasciato ad interpretazioni, pareri di ANAC, pareri del MIT e soprattutto ad interventi della magistratura amministrativa, una sorta di “potere legislativo di fatto” necessario a colmare le carenze di dettaglio del testo normativo. Ne sono nati spesso comportamenti differenti e frammentati da parte delle Pubbliche Amministrazioni, con conseguenti difficoltà per le Imprese di comprendere come operare legittimamente; ergo, proliferazione di contenziosi.
Si è optato invece per redazione invece di un testo “auto esecutivo”, ossia che non prevede il rimando né ad un Regolamento di Esecuzione né alle tanto discusse Linee Guida ANAC (sulla cui cogenza ancora si dibatte), ma che grazie ad un esaustivo sistema di allegati ha l’ambizioso obiettivo di costituire un testo unico di riferimento per tutti. E quindi, per utilizzare un termine abusato, semplificare.
L’affidamento diretto: le nuove soglie e i consigli per ottenere maggiore visibilità
La competizione fra Imprese vedrà negli affidamenti di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria un campo di battaglia importante. Il nuovo Codice conferma sostanzialmente le previsioni del D.L. 77/2021 (e del suo predecessore D.L .76/2020) che, nati in un contesto di emergenza sociale/economica, hanno ampliato estremamente le possibilità di ricorso all’affidamento diretto senza confronto di più preventivi. Come spesso accade, l’emergenza diventa il quotidiano e pertanto le Amministrazioni potranno ricorrere ad affidamenti diretti per servizi e forniture di importo fino a 140.000 euro (che salgono a 150.000 euro per l’appalto di lavori pubblici) senza dover neanche confrontare più preventivi. In tal modo si è voluto dare la possibilità agli enti di privilegiare la velocità dell’affidamento dell’appalto rischiando di sacrificare l’economicità.
È evidente come tale argomento richieda alle Imprese di non trascurare il presidio del mercato pubblico e l’attenzione commerciale al cliente, per non farsi trovare impreparati in caso di mancata apertura del confronto competitivo.
Tale intervento sta però suscitando alcune perplessità, non ultime quelle di ANAC e di numerose Stazioni Appaltanti sul territorio, le quali decideranno comunque di consultare più operatori prima di procedere all’affidamento anche se ciò, come detto, non sarà obbligatorio. Insomma, lo spirito del buon genitore. In questo caso le possibilità per il mercato aumentano e pertanto la ricerca delle richieste di manifestazioni di interesse pubblicate dagli Enti sui portali istituzionali deve necessariamente entrare a far parte dei processi di vendita di un’Impresa.
Il rinnovato principio della rotazione: maggiore libertà
Novità molto importanti anche in tema di principio di rotazione, da sempre cruccio di Imprese e Amministrazioni. Anche su tale aspetto il Codice ha voluto privilegiare il “rapido affidamento”, limitando l’applicazione del principio di rotazione al solo Fornitore uscente con il quale (cfr. art. 49) “è vietato l’affidamento … nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”.
Il 50/2016 (in combinato disposto con le previsioni delle Linea Guida ANAC n.ro 4) prevedeva un raggio di esclusione più ampio per il criterio di rotazione, che doveva essere applicato non solo nei confronti del contraente uscente ma anche “dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento”.
Se rispettato con serietà, siamo confidenti che questa nuova formulazione potrà legittimamente premiare i Fornitori che meglio si sono distinti nei rapporti con le Amministrazioni per serietà e competitività. Resta inteso e fermo, come in passato, che “le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata”. Altro importante motivo per dotarsi di processi e strumenti per monitorare gli avvisi per manifestazione di interesse pubblicate dalle Amministrazioni.
Da ultimo, il principio di rotazione non dovrà più essere applicato per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro laddove precedentemente, tale soglia era fissata a 1.000 euro.
Il subappalto
Le norme sul subappalto erano ampiamente attese, del resto il legislatore non poteva di certo ignorare i rilievi della Corte di Giustizia e dalla Commissione UE che peraltro già da diverso tempo vengono correntemente recepite nelle procedure di gara.
In virtù di tale approccio, il subappalto è consentito per qualsiasi importo e non vi è più l’obbligo di indicare una terna di subappaltatori in fase di risposta ad una gara. Se quindi un’Impresa intende subappaltare parte delle prestazioni oggetto dell’affidamento, basta dichiararlo in fase di risposta riservandosi poi di indicare successivamente il soggetto subappaltatore.
È stato anche legittimato il subappalto a cascata, sebbene le Amministrazioni abbiano la facoltà di limitarne il ricorso.
La digitalizzazione
Era scontato, ma la digitalizzazione rappresenta un punto cardine del nuovo Codice degli Appalti. Pertanto, l’assunzione di competenze tecniche e operative necessarie per operare sulle principali piattaforme di e-procurement disponibili in Italia (prima fra tutte, il Sistema di E-procurement della Pubblica Amministrazione gestito da Consip) diventa azione imprescindibile per un Impresa che voglia fare del mercato pubblico una importante linea di business.
