Il 7 aprile scorso, con Delibera ANAC n. 264 del 1 marzo 2018, è entrato in vigore il “regolamento concernente l’accessibilità’ dei dati raccolti nella Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici” (BDNCP). Un regolamento che mette in luce carenze rispetto agli intenti della norma e alle legittime aspettative dei cittadini fruitori.
Sia per come viene disciplinata la modalità di accesso, che, invece, senza alcun limite, se non quelli previsti dalla normativa in materia di trattamento dei dati personali, dovrebbe comportare un’estrapolazione gratuita totale e automatica (ossia senza l’intervento di chi detiene i dati) da parte degli interessati, sia per quanto concerne i contenuti, di gran lunga inferiore, per quantità attualmente disponibile dei dati e tipologia, nonostante gli adempimenti informativi del decreto trasparenza siano stati, ulteriormente, rafforzati dal recente codice dei contratti pubblici in materia di appalti.
I problemi
Una Banca dati, quella della BDNCP, in grave ritardo rispetto agli adempimenti previsti, sin dal 23 giugno scorso, dalle recenti novazioni del d.lgs. 33/2013, ad opera del FOIA, ma anche carente per funzionamento e disponibilità, ancora prima, per informazioni che dovevano essere liberamente accessibili al cittadino a partire dal 2011.
Ad oggi, le modalità esclusive indicate nel regolamento (art. 5) per l’accesso ai dati, non già liberamente fruibili, non sono, in alcun modo, praticabili in quanto l’apposita modulistica prevista potrà essere utilizzata solo dopo la completa disponibilità dei servizi (di cui all’art. 4). Infatti nella sezione Servizi-Modulistica dell’ANAC (nello specifico “Casellario Informatico e BDNCP” ) non è pubblicato nulla al riguardo, ci sono solo i modelli che le stazioni appaltanti devono utilizzare per segnalare le informazioni da inviare per le annotazioni al casellario informatico degli Operatori economici e i trasferimenti di attività di azienda.
Inoltre, all’art. 7 non viene specificato alcun termine entro il quale l’ANAC dovrebbe provvedere alla completa disponibilità dei servizi, eppure il 23 giugno 2017 doveva aver avuto già luogo la definitiva centralizzazione dei dati detenuti dalle PA presso le Banche dati, di cui all’allegato B, ai sensi dell’art.9-bis, introdotto dal d.lgs. 97/2016 di modifica del d.lgs. 33/2013, di cui fa parte il portale Trasparenza dell’Autorità Nazionale Anticorruzione. Questione assai importante se si considera che, dopo giugno scorso, hanno acquisito efficacia gli obblighi di pubblicazione (di cui allo stesso articolo 9-bis) delle informazioni che le Banche Dati (centralizzate) dovrebbero rendere evidenti sui propri archivi e non più quelle delle singole PA.
Ancora di più se si pensa che (come ricordano e ribadiscono le stesse premesse del regolamento)
ai sensi dell’art. 60, co 3-bis, del dlgs n. 82/2005 (Codice dell’amministrazione digitale: CAD) la BDNCP è compresa tra le basi di dati di interesse nazionale;
per base di dati di interesse nazionale, ai sensi dell’art. 60, co. 1 CAD, s’intende l’insieme delle informazioni raccolte e gestite digitalmente dalle pubbliche amministrazioni, omogenee per tipologia e contenuto e la cui conoscenza e’ utilizzabile dalle PA, anche per fini statistici, per l’esercizio delle proprie funzioni e nel rispetto delle competenze e delle normative vigenti;
ai sensi dell’art. 60, co. 2, del CAD le basi di dati di interesse nazionale costituiscono, per ciascuna tipologia di dati, un sistema informativo unitario che tiene conto dei diversi livelli istituzionali e territoriali e che garantisce l’allineamento delle informazioni e l’accesso alle medesime da parte delle PA interessate;
secondo quanto stabilisce l’art. 213, co. 8, del d.lgs. n. 50/2016, che ne sancisce la gestione, nella BDNCP confluiscono tutte le informazioni contenute nelle banche dati esistenti, anche a livello territoriale, al fine di garantire accessibilità UNIFICATA, trasparenza, pubblicità e tracciabilità delle procedure di gara e delle fasi a essa prodromiche e successive.
Accessibilità vincoli e discrezionalità ANAC
Il regolamento si contraddice: se all’articolo 4 evidenzia che, ad eccezione delle annotazioni riservate inserite nel casellario informatico delle imprese (verificabili, ad esempio, a cura delle stazioni appaltanti per consultare i requisiti degli O.E. ad un gara), i dati sono liberamente accessibili, riutilizzabili e chiunque può accedervi, all’art.5, invece, pone dei precisi limiti. L’ANAC si riserva il diritto, in particolare se si tratta di “estrazioni e/o elaborazioni specifiche”, di valutare l’ammissibilità delle “richieste che comportino un accesso massivo ai dati ovvero complesse attività di estrazione o che richiedano specifiche modalità tecniche di accesso” procedendo a compiere “un’attività istruttoria per verificare la pertinenza, la fattibilità tecnica e la sostenibilità economica”.
Tutto ciò solleva rilevanti perplessità visto che la fruibilità dei dati dovrebbe essere consentita in base all’”Open Data by default” e quindi essere automaticamente accessibile e gratuitamente per tutto il patrimonio informativo senza l’intervento di chi li detiene e certo non comportando un eccezionale utilizzo di energie e risorse (se ovviamente l’estrapolazione avviene automaticamente a richiesta autonoma degli interessati e quindi senza alcuna necessità di inoltro istanza) tale da paralizzare il buon funzionamento dell’Amministrazione.
In merito ai “Dati aperti e riutilizzo” l’art 7 del decreto trasparenza stabilisce che i documenti, le informazioni e i dati oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della normativa vigente, resi disponibili anche a seguito dell’accesso civico di cui all’articolo 5, sono pubblicati in formato di “tipo aperto” ai sensi dell’articolo 1, comma 1, lettere l-bis) e l-ter del D.lgs. 82/2005 (CAD), e sono riutilizzabili ai sensi del D.lgs. 24 gennaio 2006, n. 36, dello stesso CAD, e del D.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, senza ulteriori restrizioni diverse dall’obbligo di citare la fonte e di rispettarne l’integrità’.
A dimostrazione di quanto illustrato è sufficiente leggere l’art. 52 (Accesso telematico e riutilizzo dei dati delle pubbliche amministrazioni) del CAD, che al comma 2 recita quanto segue:
“I dati e i documenti che le amministrazioni titolari (i soggetti di cui all’articolo 2, comma 2) pubblicano, con qualsiasi modalità, senza l’espressa adozione di una licenza di cui all’articolo 2, comma 1, lettera h), del decreto legislativo 24 gennaio 2006, n. 36, si intendono rilasciati come dati di tipo aperto ai sensi all’ all’articolo 1, comma 1, lettere l-bis) e l-ter, del presente Codice, ad eccezione dei casi in cui la pubblicazione riguardi dati personali del presente Codice.”
Mentre il comma 1 dell’ art.1, a cui il precedente fa riferimento, fornisce ulteriori dettagli;
1. Ai fini del presente codice si intende per
lett. l-bis) formato aperto: un formato di dati reso pubblico, documentato esaustivamente e neutro rispetto agli strumenti tecnologici necessari per la fruizione dei dati stessi
l-ter) dati di tipo aperto: i dati che presentano le seguenti caratteristiche:
1) sono disponibili secondo i termini di una licenza o di una previsione normativa che ne permetta l’utilizzo da parte di chiunque, anche per finalità commerciali, in formato disaggregato;
2) sono accessibili attraverso le tecnologie dell’informazione e della comunicazione, ivi comprese le reti telematiche pubbliche e private, in formati aperti ai sensi della lettera l-bis), sono adatti all’utilizzo automatico da parte di programmi per elaboratori e sono provvisti dei relativi metadati;
3) sono resi disponibili gratuitamente attraverso le tecnologie dell’informazione e della comunicazione, ivi comprese le reti telematiche pubbliche e private, oppure sono resi disponibili ai costi marginali sostenuti per la loro riproduzione e divulgazione salvo quanto previsto dall’articolo 7 del decreto legislativo 24 gennaio 2006, n. 36;
L’art. 50, co. 1, del CAD ribadisce tale principio sancendo che i dati formati, raccolti e conservati dalle pubbliche amministrazioni sono resi disponibili e accessibili alle condizioni fissate dall’ordinamento.
E quindi se il patrimonio informativo di tutte le PA è accessibile, riutilizzabile gratuitamente tramite l’uso automatico da parte di programmi per elaboratori, quale lavoro di ricerca, individuazione, estrazione, disponibilità e pubblicazione dovrebbero mai effettuare i funzionari pubblici?
L’unica modalità futura effettivamente gratuita e automatica citata dal regolamento ANAC è quella offerta dai servizi di cooperazione applicativa che certo permetterà “l’interoperabilità’ e lo scambio di dati puntuali o massivi tra la BDNCP e le banche dati di altre pubbliche amministrazioni” ma tale modalità è consentita direttamente solo alle Amministrazioni pubbliche.
Contenuti per tipologia di dati
Il regolamento cita i dati che già sono, al momento, liberamente accessibili, in particolare:
a) Dati identificativi delle stazioni appaltanti (codice fiscale; partita IVA; denominazione; provincia; città; CAP; pec/e-mail);
d) Dati identificativi degli operatori economici (codice fiscale;partita IVA; denominazione);
h) Dati relativi all’appalto (informazioni contenute nel bando; informazioni relative alla procedura di scelta del contraente;imprese partecipanti);
i) Dati relativi al contratto: dati relativi all’aggiudicatario (codice fiscale; partita IVA; denominazione), importi di aggiudicazione; date di inizio e fine contratto;
j) Dati relativi allo stato avanzamento lavori;
k) Dati relativi alle varianti;
l) Dati relativi a interruzioni e sospensioni dei lavori;
m) Dati relativi al collaudo;
n) Dati relativi al subappalto.
L’articolo (tipologia di dati resi accessibili) integra quelli che saranno (quando non si sa) fruibili in futuro, ossia:
b) Dati identificativi delle SOA (codice fiscale; partita iva; denominazione; provincia; citta’; CAP; pec/e-mail); (già disponibili, in altra sezione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione all’indirizzo http://elencosoa.anticorruzione.it/public/)
f) Dati relativi ai Certificati Esecuzione Lavori (CEL) (al momento accessibili solo alle SOA e alle Stazioni appaltanti);
p) Dati identificativi dei Responsabili della prevenzione della corruzione e della trasparenza delle amministrazioni, dei Responsabili per l’amministrazione dell’Anagrafe unica delle stazioni appaltanti (amministrazione; cognome; nome;).
Ma la BDNCP non fornisce i dati richiesti come è possibile rilevare dai diversi screenshot illustrati dalla prova di funzionamento effettuata in passato (e oggi non più rilevabile per mancanza di risultati ?) con il CIG 539083736C, (codice preso ad esempio ma il discorso vale per qualsiasi altro CIG si voglia esaminare) per il quale tale Portale è in grado di far conoscere al cittadino solo i dati relativi alla pubblicazione del Bando e dell’Aggiudicazione (procedura di scelta del contraente e altre informazioni strettamente correlate) e non invece quelli relativi alla conclusione, collaudo, sospensioni, varianti, subappalti, secondo, invece, quanto disposto dall’art. 8 comma 1 del Decreto Legge 7 maggio 2012, n. 52 che fa riferimento a quanto rilevato dal sistema SIMOG dell’ANAC tramite le informazioni che i RUP sono obbligati a trasmettere in relazione all’intero ciclo di vita di un’opera pubblica per contratti di lavori, servizi e forniture. Infatti la BDNCP dovrebbe pubblicare tutti i dati ricevuti dalle stazioni appaltanti in adempimento agli obblighi di comunicazione all’Osservatorio dei Contratti Pubblici presso l’Autorità previsti dal soppresso D.lgs. 163/2006 (art.7, co. 8, lettere a) e b) e individuati nel dettaglio dal Comunicato AVCP del Presidente del 4 aprile 2008 e s.m.i.
Forse questo dipende dal fatto che a monte non è assicurato (dall’ANAC) un controllo che garantisca l’avvenuta e periodica trasmissione alla BDNCP, in qualità, completezza e affidabilità? Il possibile scaricabarile tra chi doveva trasmettere i dati e non l’ha fatto e chi li ha ricevuti ma non li ha organizzati correttamente e quindi non riesce a renderli facilmente consultabili nel proprio archivio è stato già oggetto di riflessione nell’articolo dal titolo “Trasparenza PA a rischio cortocircuito, tra Foia e banche dati”)
Davvero singolare visto che secondo quanto stabilito dal vigente Codice dei contratti all’articolo 106, comma 8 (modifica di contratti durante il periodo di efficacia), comma 14 (trasmissione varianti), all’articolo 107 comma 4 (trasmissione sospensioni che superano il quarto del tempo contrattuale complessivo) e all’articolo 213 comma 13, l’inadempimento agli obblighi di comunicazione (ad opera dei RUP tramite i sistemi informativi dell’Autorità) è punito dall’ANAC con una sanzione amministrativa di importo compreso tra 50 e 200 euro per ogni giorno di ritardo (art. 106 co. 8 e 14, art. 107 co.4) e sanzioni amministrative pecuniarie (art.213 co.13) entro il limite minimo di euro 250 e il limite massimo di euro 25.000 nei confronti del soggetto che ometta, senza giustificato motivo, di fornire informazioni richieste; entro il limite minimo di euro 500 e il limite massimo di euro 50.000 in danno di colui che fornisce informazioni non veritiere. Sanzioni, comunque, mitigate dalla Delibera ANAC numero 949 del 13 settembre 2017 (Modifica del Regolamento unico in materia di esercizio del potere sanzionatorio) anche se non si comprenda come possa un’Autorità modificare una disposizione avente forza di legge.
Anche se il previgente codice degli appalti è stato abrogato rimangono in vigore anche le norme (dlg. 50/2016, art. 213) che attribuiscono all’Autorità’ il potere di stabilire le “modalità di funzionamento dell’Osservatorio nonché le informazioni obbligatorie, i termini e le forme di comunicazione che le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori sono tenuti a trasmettere all’Osservatorio”. Operazione che al momento non ha avuto ancora luogo, motivo per cui si presuppone abbiano forza, in qualche modo, quelle precedenti.
Il contratto preso ad esempio risale al 2014 ma il Portale Trasparenza (BDNCP), come già prima segnalato, è già attivo per tutti gli appalti pubblici pubblicati dal 1° Gennaio 2011.
Ma soprattutto, ancora più grave, visto che si tratta di verifiche recenti sullo stesso sistema, le stesse hanno dimostrato che il Portale Trasparenza ANAC:
- non riporta alcun dato per CIG 7542437DCB del 30/08/2017;
- mentre del CIG 6867912C43 risalente al 17/11/2016 la BDNCP riporta che attualmente gli stessi sono sottoposti a verifica del dato;
- per ben n.75 CIG afferenti a contratti di lavori, servizi e forniture del Comune di Cagliari, affidati tra il 2016 e il 2018, e in particolare per il CIG 67385424C5 (di importo di aggiudicazione pari a eur 5.850.000,00), non riporta per ciascuno di essi:
– Data e Importo di Aggiudicazione;
– Numero di Offerte ammesse;
– Ribasso di Aggiudicazione;
– Ruolo, Ragione sociale e Codice Fiscale dell’Operatore Economico Aggiudicatario;
– Data di inizio di Esecuzione;
– Data e Importo ultimo SAL;
– Eventuale Conclusione e Collaudo.
Carente la tipologia dei dati
Nella struttura a livello di tipologia dati mancano, rispetto a quanto previsto dal D.L. 7 maggio 2012, n. 52, prima accennato, le informazioni che si riferiscono a:
ritardi o sospensioni nella consegna; (anche se poi è possibile verificarlo come ritardo complessivo rispetto alla data di inizio)
accordi bonari;
- variazione aggiudicatario in corso d’opera.
Inoltre, rispetto a quanto concerne i dati richiesti dall’art. 1 co. 32 L.190/2012 (file XML della legge anticorruzione), così come declinati dall’art. 4 della Delibera ANAC n. 39 del 20 gennaio 2016 (e precedenti modifiche e integrazioni) non è chiaro come verrà reso evidente
l’elenco degli operatori invitati a presentare offerte (per ciascun soggetto partecipante devono essere specificati non solo il codice fiscale e la ragione sociale come prescrive il regolamento BDNCP ma anche il ruolo in caso di partecipazione in associazione con altri soggetti);
l’importo delle somme liquidate (importo complessivo, al lordo degli oneri di sicurezza e delle ritenute operate per legge e al netto dell’IVA, delle somme liquidate dalla stazione appaltante annualmente, da aggiornare di anno in anno fino alla conclusione del contratto).
Sempre sull’elenco degli operatori invitati, non si comprende come confluiranno nella BDNCP i dati presenti nell’AVCpass (istituita presso l’ANAC per la verifica del possesso dei requisiti di carattere generale,tecnico-organizzativo ed economico-finanziario degli O.E. per la partecipazione alle procedure di gara) visto che quest’ultimo è obbligatorio per gli affidamenti di lavori, servizi e forniture di importo superiore a 40.000 euro mentre le recenti disposizioni del codice dei contratti prevedono la trasparenza anche per quelli di importo inferiore.
Dati che già a dicembre 2016 dovevano migrare nel BDOE (Banca Dati Operatori Economici) del MIT non appena fosse terminato il regime transitorio dell’utilizzo del sistema AVCpass così come stabilito dal Comunicato del Presidente ANAC del 4 maggio 2016. Anche gli esiti della consultazione pubblica sul BDOE avvenuta dal 22 dicembre 2016 al 31 gennaio 2017 non sono riusciti a stimolare il passaggio al MIT nei termini prescritti.
Centralizzazione dati trasparenza appalti
Questione di assoluta importanza è il fatto che il regolamento BDNCP, in deroga a quanto previsto dagli art.li 9-bis “Pubblicazione delle banche dati”, 37 “Obblighi di pubblicazione concernenti i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture” e 23 (co. 1 let “b”) ”Obblighi di pubblicazione concernenti i provvedimenti amministrativi” (finali dei procedimenti di scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture e servizi) del Decreto Trasparenza, in combinato disposto con l’art. 29 del codice dei contratti, non abbia, minimamente, compreso, all’art.3 nelle “tipologie di dati resi accessibili” gli atti e le informazioni oggetto di pubblicazione ai sensi del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Ossia quelli che, oltre alla pubblicazione delle determine/delibere a contrarre, la pubblicità legale (avvisi e bandi, avvisi sui risultati delle procedure di affidamento) si riferiscono, in particolare, ai sensi dello stesso art. 29 del d.lgs. 50/2016, a tutte le procedure di tutti gli affidamenti (ivi compresi quelle “sotto soglia” disciplinate all’art. 36 tra cui gli affidamenti diretti di lavori anche di somma urgenza, servizi e forniture, concorsi pubblici di progettazione, di idee e di concessioni, avente importo inferiore a 40.000 euro con specifico dettaglio dell’affidatario, delle modalità della scelta e delle motivazioni che non hanno consentito il ricorso alle procedure ordinarie).
Nello specifico l’art. 29 si riferisce alla pubblicazione di
atti inerenti la programmazione;
provvedimenti di “esclusioni” dalla procedura di affidamento e le “ammissioni” all’esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionale;
atti relativi alla “composizione della commissione giudicatrice” e i “curricula dei suoi componenti” (al riguardo le Linee guida ANAC n. 5 stabiliscono che occorre pubblicare anche il compenso dei singoli commissari e il costo complessivo sostenuto dall’amministrazione) ;
resoconti finanziari dei contratti al termine della loro esecuzione (dati corrispondenti presumibilmente a quelli previsti dall’art. 1 co. 32 L.190/2012)
Eppure non è possibile derogare ad una prescrizione di legge visto che la centralizzazione dei dati prevista dall’art. 9-bis del d.lgs. 33/2013 impone in ossequio all’art. 37 co.1 let.b che richiama l’art. 29 del d.lgs.50/2016 la pubblicazione dei dati sulla BDNCP e non più (è solo una facoltà in aggiunta) sul sito web istituzionale della PA che forma e detiene l’informazione originaria.
Mancato coordinamento tra ANAC e MEF
Altro tema importante: non si sa come saranno rilevati dal BDAP (Banca dati delle amministrazioni pubbliche del MEF ai sensi dell’articolo 2 del d.lgs. 29 dicembre 2011, n. 229), e quindi gestiti nel recupero e successivamente visualizzati i dati di cui all’art. 1 c.32 della L. 190/2012 sui sistemi informativi ANAC disponibili al cittadino tramite il Portale Trasparenza/BDNCP visto che, proprio in virtù della centralizzazione dell’art. 9.bis, la pubblicazione di tali informazioni a cura delle PA sui propri siti web istituzionali s’intende assolta, limitatamente alla parte lavori, ai sensi, del co. 2 dell’art. 37, attraverso l’invio dei medesimi dati allo stesso BDAP.
Sebbene il protocollo sottoscritto il 3 agosto 2013 sia molto esaustivo sulla interoperabilità tra ANAC e MEF tale documentazione non è sufficiente a chiarire la problematica appena esposta.
In riscontro ad una delle richieste oggetto dell’indagine sulle Banche Dati partite a gennaio 2017, al riguardo l’Autorità Nazionale Anticorruzione si è resa disponibile a fornire delle indicazioni operative o comunque, come promesso, almeno per la BDNCP, ma ad oggi non sono ancora state rese note.
Conclusioni
Tanta norma, spesso contorta e ridondante, in nome della trasparenza, ma poi nell’applicazione e nel rispetto della stessa entro i termini temporalmente previsti valgono solo le parole e non i fatti. Chissà se in futuro ci potranno essere mai dei risultati reali frutto di un cambiamento che da sempre paventato forse, in futuro, vedrà concretamente la luce a beneficio della società e dei cittadini, gli unici che dovrebbero meritarla in quanto fruitori che legittimamente l’aspettano.
