Il principio di rotazione deve essere applicato anche per acquisti sul MePA e anche per ordini diretti di acquisto sul catalogo? Sono queste le domande che più frequentemente ci vengono rivolte in aula durante i corsi di formazione che teniamo per le amministrazioni in tema di appalti pubblici e strumenti Consip.
A questo proposito, la normativa parla chiaro. L’art. 36 (Contratti sotto soglia) del D.Lgs. 50/2016 recita infatti: “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonchè nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti …”. L’obiettivo della norma, tanto chiaro quanto condivisibile, mira ed evitare il consolidamento di rapporti dell’amministrazione solo con alcune imprese, favorendo al contrario la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico.
Modalità di applicazione poco chiare
Il problema è che molto meno chiare sono le modalità con le quali tale principio deve essere applicato, nonostante ANAC, come essa stessa scrive nelle “Linee Guida n. 4 per le” Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, sia chiamata ad indicare specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti.
Vediamo i punti salienti indicati dall’Autorità sui quali basarci:
- il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti si applica, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti abbiano il medesimo oggetto (stesso settore merceologico, stessa categoria di opere, stesso settore di servizi),
- il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento,
- il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente (es. particolare struttura del mercato, riscontrata effettiva assenza di alternative, grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale, competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento),
- la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione,
- negli affidamenti di importo inferiore a 1.000 euro è consentito derogare previa sintetica motivazione contenuta nella determinazione a contrarre od in atto equivalente.
Le procedure aperte al mercato
Volendo sintetizzare in maniera estrema, in assenza delle motivazioni eccezionali indicate, occorre ruotare sempre eccezion fatta per il ricorso a procedure aperte (i.e. ex art. 60 del D.Lgs. 50/2016 “…e grazie”, direbbe qualcuno) o a procedure aperte al mercato. Quest’ultima locuzione non è riscontrabile in normativa e merita pertanto un opportuno approfondimento: per procedura aperta al mercato si deve intendere una procedura nella quale la stazione appaltante non opera alcuna limitazione del numero di operatori selezionati a seguito di una indagine di mercato ovvero a seguito della consultazione di elenchi di operatori qualificati; pertanto, una volta effettuata una legittima indagine di mercato, ovvero, una volta aver fatto ricorso ad elenchi di operatori qualificati per ottenere una lista di imprese da invitare, non occorre applicare la rotazione nel caso in cui si proceda ad invitare tutte le imprese. Nel caso invece si “limiti” il numero delle imprese invitate, allora che rotazione sia!
Come applicare la rotazione sul Mepa
Vediamo come applicare tali principi sul MePA, dove come al solito gli enti sono soli di fronte alla necessità di trasporre i vincoli normativi con strumenti elettronici aventi natura e funzionalità differenti, quali ordine diretto di acquisto (OdA) e richiesta di offerta (RdO).
Per un Ordine diretto di Acquisto (ricordiamoci che in questo caso stiamo sempre procedendo con un affidamento diretto ex art. 36 comma 2, lett. a, D.Lgs. 50/2016) l’amministrazione ha di fronte a se due alternative:
- qualora si selezioni l’impresa come proponente del prezzo più basso a seguito di un confronto concorrenziale del Catalogo MePA (individuazione del Catalogo corrispondente al bene/servizio di interesse, ricerca di tutte le offerte che rispondono ai requisiti necessaari, selezione della migliore offerta), non si sta ponendo alcuna limitazione al mercato in termini di numerosità degli operatori e quindi non è necessario applicare il principio di rotazione,
- qualora al contrario si proceda ad un ordine di acquisto scegliendo in altre modalità un’offerta del catalogo MePA (es. ricorrendo ad un codice prodotto indicato da un Fornitore, etc.), si ricade nella fattispecie di obbligo di applicazione del principio di rotazione, in quanto non possiamo far ricadere tale utilizzo del Catalogo in una procedura aperta al mercato.
Nel caso di pubblicazione di una richiesta di offerta, per capire se dobbiamo applicare il principio di rotazione è necessario verificare le modalità con le quali abbiamo individuato i Fornitori che possono partecipare alla RdO:
- nel caso la RdO realizzi una procedura aperta (art. 60, D.Lgs. 50/2016), non applichiamo la rotazione come indica ANAC stessa,
- nel caso la RdO realizzi un affidamento diretto (art. 36 comma 2, lett. a, D.Lgs. 50/2016) o una procedura negoziata (art. 36 comma 2, lett. b, D.Lgs. 50/2016) dipende da come eseguiamo l’indagine di mercato in quanto:
- se non operiamo alcuna limitazione del numero delle imprese interessate (es. dichiariamo nell’avviso che saranno invitate alla procedura di gara tutte coloro che hanno manifestato interesse), non applichiamo il principio di rotazione,
- se al contrario operiamo una limitazione del numero delle imprese interessate (es. dichiariamo nell’avviso che saranno invitate 5 Imprese fra coloro che hanno manifestato interesse) allora siamo tenuti all’applicazione del principio di rotazione.
In virtù di quanto sopra, se si decide di invitare ad una RdO tutti i fornitori restituiti dal portale a valle dell’applicazione dei filtri “area geografica” e “fatturato” presenti sul MePA nella schermata “Invito dei Fornitori” nella maschera di creazione di una RdO, si è legittimati a non applicare il principio di rotazione, non avendo limitato la numerosità degli invitati.
In conclusione, il principio che deve sempre guidarci e che ci consentirà di non sbagliare mai è il seguente: se non limitiamo il numero delle imprese che possono partecipare alla gara ma eseguiamo una procedura aperta o invitiamo tutte le imprese che hanno manifestato l’interesse alla gara, non siamo tenuti all’applicazione del principio di rotazione!
