Procurement, le proposte dell’Antitrust per le riforma del settore

Con le “Proposte di riforma concorrenziale ai fini della legge annuale per il mercato e la concorrenza anno 2021” per il rilancio dell’economia del Paese, l’Antitrust affronta un tema scivoloso, dove si rischia facilmente di ripetere frasi che ascoltiamo dai tempi del Piano di Azione per l’e-government del 2000: ridurre la spesa, snellire le procedure, ridurre i tempi di gara, garantire trasparenza, rendere il mercato più competitivo. Dopo più di venti anni, oggi ci si aspetta proposte dettagliate e motivate, che questa volta emergono tra luci e ombre.

Gli appalti pubblici hanno un ruolo importantissimo nel rilancio dell’economia e nella ripresa degli investimenti. Parliamo dell’11% del PIL italiano e del 20% della spesa pubblica, un peso troppo elevato per trascurarne l’effetto sulla crescita del PIL e per doverla sacrificare in nome del risparmio pubblico. Che ciò sia chiaro ai vertici delle Istituzioni che contano è tutt’altro che scontato ed è un brillante punto di partenza.

Non riusciamo infatti a dimenticare gli anni bui della spending review in cui, negando l’effetto positivo della spesa pubblica sull’economia si sono scelte soluzioni che inevitabilmente hanno accelerato la crisi economica quali gli eccessi di aggregazione della domanda e i tagli indiscriminati di spesa, ovviamente sempre accompagnati da denaro gettato a pioggia sulle Imprese come ultimo pasto del condannato a morte. Ancora una volta, la vera crisi è stata l’incapacità di reagire alla crisi.

Appalti, i suggerimenti dell’Antitrust

Le aree di intervento suggerite investono argomenti importanti come il subappalto dove finalmente si sente una voce fuori dal coro che chiede di eliminare i vincoli su subappalto e avvalimento. La richiesta è audace quanto condivisibile da chi ha esperienza in materia, perché si scontra col luogo comune spesso promosso dalla stampa generalista e disinformata che attribuisce al subappalto la causa di appalti pubblici male eseguiti, classificandolo come una pratica a danno della pubblica amministrazione e spesso anche dell’effettiva Impresa esecutrice.

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Il subappalto invece consente a un appaltatore, con il pieno controllo dell’Ente pubblico, di ingaggiare Imprese specializzate che singolarmente non avrebbero la forza di affrontare l’intero appalto. L’unione di Imprese specializzate in ottica “best of breed” spesso aiuta a rispettare i severi obblighi contrattuali. I limiti al subappalto sono stati introdotti nella disciplina nazionale come strumento per prevenire o solo limitare, infiltrazioni criminali negli appalti pubblici ingenerando nell’immaginario collettivo l’errata convinzione che il subappalto in generale fosse una pratica per eludere i contratti pubblici o uno strumento ad uso della criminalità. Ma da anni ci sono altri strumenti più efficaci per prevenire tali infiltrazioni come la tracciabilità dei flussi finanziari e i controlli sugli appaltatori.

La disapplicazione del Codice appalti

Tuona la prima proposta di disapplicare il Codice dei contratti pubblici alle procedure interessate dai fondi europei del Next Generation EU e alle opere strategiche per eliminare i vincoli su subappalto, avvalimento, appalto integrato, criteri di valutazione, commissari esterni, applicando le sole direttive europee. La proposta genera imbarazzo negli addetti ai lavori perché se ha senso eliminare i suddetti vincoli si cade nel luogo comune di considerare il Codice dei contratti pubblici come un labirinto di norme complesse che generano inefficienze negli acquisti pubblici, tipica opinione dei non addetti ai lavori stupiti dalla difficoltà di lettura del Codice e dalla quantità di norme correttive che ci sono sempre state, e anche in numero maggiore rispetto ad oggi.

Non è la quantità di articoli del Codice o di norme correttive che conta, ma l’effetto combinato di esse. Un buon Codice è come un buon software, richiede il rilascio di aggiornamenti continui per adeguarlo al contesto che cambia. La conclusione che sia necessario modernizzare e semplificare le regole e le procedure risulta troppo semplicistica.

I problemi

Proseguendo, per rimediare alle criticità saggiamente individuate si propongono soluzioni in parte non necessarie perché ad oggi sia la disciplina comunitaria sia quella nazionale hanno già eliminato i vincoli al subappalto. Inoltre la riduzione di norme conseguente alla disapplicazione o a un cambio di Codice inevitabilmente, come già accaduto in passato, è una extrema ratio con molteplici gravi effetti collaterali:

• un significativo rallentamento degli appalti pubblici nei primi 6-12 mesi a causa del cambio di disciplina, si rammenti infatti che quando fu varato l’attuale nuovo Codice che conteneva molte meno norme del precedente, si verificò per mesi un rallentamento degli appalti pubblici poiché gli Enti hanno avuto bisogno di tempo per decidere quali regole applicare ai propri appalti e aggiornare i propri regolamenti e prassi;
• un aumento della complessità di partecipazione delle gare per le Imprese conseguente alla inevitabile eterogeneità delle regole con cui ciascun Ente disciplinerà le proprie gare;
• un aumento dei contenziosi e di conseguenza del tempo di aggiudicazione degli appalti, dovuto alla carenza di regole ed alla maggiore libertà interpretativa;
• un maggiore rischio di fenomeni corruttivi conseguente alla maggiore discrezionalità.

Tutto ciò senza contare che quando una gara finisce in un Tribunale Amministrativo, questo decide in base agli orientamenti maturati con i contenziosi verificatisi durante la previgente normativa, inducendo gli Enti più saggi a continuare a disciplinare le gare esattamente come prima del cambio di normativa con buona pace della disapplicazione del Codice.

Le modifiche al Codice nel medio periodo

La proposta inizia con un passo falso perché dichiara ancora l’obiettivo logoro e abusato di semplificare le procedure e, peggio, quello di lasciare maggiore discrezionalità agli Enti e definire regole certe, laddove queste ultime due azioni sono in antitesi.

Ma il dettaglio delle proposte stupisce positivamente. La proposta infatti riacquista grande pregio quando dettaglia le possibili modifiche al Codice attuabili nel medio periodo. Salvo qualche svista come il suggerimento di soluzioni che sono già vigenti come l’autocertificazione, il controllo ex post, la responsabilità dei funzionari per dolo, l’eliminazione di vincoli al subappalto, la proposta contiene contenuti originali e innovativi. In particolare, il passaggio che da sola vale quanto l’intera proposta riguarda il superamento delle attuali disposizioni del Codice degli Appalti che in numerose circostanze obbligano all’uso del criterio di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa (prezzo e qualità) e soprattutto in tal caso impone un punteggio minimo qualitativo di 70 punti su 100.

Da sempre negli appalti pubblici la norma ha lasciato agli Enti la discrezionalità di scegliere il criterio di aggiudicazione più opportuno in funzione dei fabbisogni, dei vincoli economici e della merceologia. Solo da pochi anni l’estensore delle ultime revisioni del Codice, vittima dell’opinione superficiale e generalista secondo cui la gara al prezzo più basso implicherebbe un degrado della qualità, ha imposto nei bandi pubblici il punteggio minimo di 70 punti qualitativi.

Lo scenario

La proposta mostra il coraggio di andare controcorrente sospinti dalla competenza. Gli esperti di gare infatti sanno bene che quando la qualità è irrinunciabile, essa deve essere prescritta come requisito contrattuale anziché lasciare che i concorrenti offrano qualsiasi livello qualitativo col rischio di aggiudicare a una offerta di qualità bassa ma con prezzo estremamente competitivo, conferendo inoltre alla commissione giudicatrice un peso e una discrezionalità così elevata da poter decidere discrezionalmente l’esito della gara.

L’equazione semplicistica gara al ribasso = prestazione scadente cede quindi il posto all’equazione corretta contratto scadente = prestazione scadente, quindi se vogliamo acquistare la qualità serve valorizzare le competenze strategiche, tecniche e giuridiche di chi scrive la documentazione di gara e i contratti. Questa scelta è perfettamente coerente con la proposta di specializzare le stazioni appaltanti, promuovere centrali di committenza sul territorio e valorizzare le professionalità.

Altra proposta che denota il coraggio e la competenza di contrastare i luoghi comuni è quella di eliminare il meccanismo di esclusione automatica delle offerte che presentano un ribasso superiore ad una soglia calcolata con formule matematiche. Tale scelta, sospinta forse dalla necessità di velocizzare l’aggiudicazione prevede l’esclusione automatica delle offerte più competitive che, a seguito di una verifica di congruità sarebbero state ritenute serie e affidabili. È infatti dimostrabile matematicamente che tale esclusione automatica porta ad un innalzamento dei prezzi di aggiudicazione perché a parità di qualità, esclude senza alcuna verifica le offerte più competitive aggiudicando la gara alla migliore offerta tra quelle che non hanno subito la cieca sorte dell’esclusione.

Le occasioni mancate

Sul tema si auspicano cose già successe da tanti anni, si parla di basi dati che già esistono e di attività che già sono obblighi di legge in nome dei benefici promossi da oltre 20 anni: semplificazione, standardizzazione. Se in 20 anni ancora si ritiene davvero che non siamo giunti all’obbiettivo, è evidente che serve un po’ più di incisività nelle raccomandazioni, a costo di scontentare qualcuno seppure a fin di bene. Si auspicano premialità per le amministrazioni più efficienti, ma poiché ad oggi non risulta che alcuno sia mai riuscito a misurare le performance delle amministrazioni più efficienti in termini di procurement, tanto meno i vari commissari che si occupavano di spending review, se si vuole essere credibili occorrono proposte più concrete e dettagliate.

Si è persa l’occasione di fornire spunti originali sui problemi irrisolti dell’e-procurement che riducono la competitività degli appalti quali la mancanza di standardizzazione di piattaforme, dei dati e delle procedure di accesso ai sistemi di e-procurement, con conseguenti oneri a carico delle Imprese che partecipano agli appalti pubblici. Non si affrontano i problemi degli eccessi di aggregazione della domanda pubblica laddove oggi ancora si aggiudicano gare per gruppi di acquisto su categorie merceologiche non standardizzabili e di dimensioni troppo elevate rispetto alla dimensione delle Imprese, a danno della competitività e dell’accessibilità.

Da ultimo non si affronta neanche il problema del ricorso al Tribunale Amministrativo da parte delle Imprese come strategia per alterare la competitività. Tale prassi potrebbe essere arginata se si sanzionasse, non con le irrisorie spese legali ma con gli effettivi danni, il frequente ricorso alla lite temeraria finalizzata a ritardare l’aggiudicazione di un appalto o a spostare la competizione in tribunale dove le probabilità di vincita cambiano. Più in generale, per la competitività delle gare si dovrebbe intervenire per ridurre i tempi della giustizia amministrativa che attualmente rendono il ricorso al tribunale uno strumento non per cercare una giustizia che giungerebbe tardiva ma per attuare strategie di rallentamento, insabbiamento e favorire accordi transattivi tra Imprese, una sorta di paracadute che le Imprese più attente posizionano a inizio gara con un ricorso quiescente e che aprono in caso di sconfitta in gara.

Conclusione

In conclusione, è difficile aspettarsi che “andrà tutto bene”, come oggi è di moda affermare, probabilmente disapplicare il Codice degli appalti e lasciare discrezionalità per velocizzare gli appalti sarebbe efficace quanto disapplicare il Codice della strada e la segnaletica per velocizzare il traffico.

La disapplicazione del Codice è una scelta così drastica e impattante sugli appalti pubblici e sull’economia del Paese che dovrebbe essere preceduta da una approfondita disamina delle prescrizioni non corrette ivi contenute e da una valutazione di impatto che ci auguriamo che il Presidente del Consiglio dei Ministri voglia far eseguire.

Anche la proposta di costituire una ulteriore struttura per vigilare sulle opere, anziché risolvere i problemi di quelle già esistenti quali l’Autorità Nazionale Anticorruzione, il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, ecc. potrebbe facilmente aumentare gli oneri e la burocrazia a carico degli Enti e rendere lo scenario ancora più complesso e bloccante per gli appalti pubblici.