Procurement pubblico, le novità normative e cosa ci aspetta quest’anno

L’inizio del 2020 è stato segnato da rimaneggiamenti delle disposizioni del Codice appalti, in particolare da parte del cosiddetto decreto Fisco (D.L. 124/2019, c.c.m. L. 157 del 19/12/2019), oltre che dalla periodica ridefinizione delle soglie di interesse europeo. Del resto, il 2019 ha segnato il riavvio del processo di riforma del procurement pubblico, potremmo dire “la riforma della riforma”, visto che il quadro delineato dal D.Lgs. 50/2016 era – ed è – lontano dall’essere completato.

Oltre all’auspicabile adozione dei molti provvedimenti attuativi che ancora mancano all’appello – inclusi quelli che avrebbero dovuto costituire i pilastri nel nuovo sistema, come la qualificazione delle stazioni appaltanti – il futuro porterà necessariamente delle ulteriori novità, a partire dal Regolamento attuativo previsto dal c.d. “Sblocca-cantieri”, per giungere alla decisione sulla sorte delle disposizioni introdotte in via solo temporanea dal medesimo decreto.

Le nuove soglie di interesse europeo

Le soglie indicate dalle direttive europee e attualmente recepite dall’art. 35 del Codice Contratti vengono, come noto, bimestralmente ridefinite con appositi Regolamenti europei. Con decorrenza primo gennaio 2020 le soglie sono state rideterminate dai Regolamenti nn. 1827, 1828 e 1829 del 2019, che rispettivamente modificano la Direttiva Concessioni (Dir. n. 2014/23/UE), la Direttiva Appalti (Dir. n. 2014/24/UE) e la Direttiva Utilities o settori speciali (Dir. n. 2014/25/UE). Per effetto dei regolamenti citati, le nuove soglie di interesse europeo sono così fissate:

Per l’affidamento e l’esecuzione dei contratti di importo pari o superiore alle soglie di interesse europeo occorre necessariamente attenersi alle disposizioni dettate dalle Direttive europee in materia, sovraordinate rispetto al diritto nazionale. Per gli affidamenti di importo inferiore, il diritto interno può dettare regole differenti e semplificate, fermo restando l’obbligo del rispetto dei principi generali del Trattato istitutivo dell’Unione Europea e la verifica preventiva della mancanza di interesse transfrontaliero.

Le modifiche del “Decreto Fisco”

Il D.L. 124/2019, convertito in legge al termine dello scorso anno, ha modificato in via diretta due articoli del Codice Contratti, oltre ad aver inserito delle previsioni volte a contrastare l’evasione delle ritenute fiscali da parte delle imprese datrici di lavoro, norme che sono state però fortemente depotenziate in sede di conversione in legge del decreto, a seguito della levata di scudi da parte del mondo imprenditoriale.

Gli articoli modificati in via diretta dal Decreto Fisco e tra loro connessi sono l’83 e il 95. In particolare, la prima delle disposizioni citate viene integrata allo scopo di inserire all’interno del sistema di valutazione reputazionale delle imprese – il c.d. “rating di impresa” che avrebbe dovuto essere istituito con un provvedimento di Anac ancora non adottato -anche degli elementi di valutazione dell’impatto generato dall’attività dell’impresa sulla collettività e sull’ambiente. Si tratta degli elementi di valutazione del perseguimento del “beneficio comune” tipici delle società c.d. “benefit”, riconosciute come specifica tipologia societaria dall’art. 1 commi 376-382 della legge n. 208/2015, che il decreto Fisco prevede siano presi in considerazione a prescindere dal fatto che la società sia una società benefit in senso proprio.

Per chi non lo ricordasse, questa tipologia societaria, non ancora molto diffusa, si caratterizza per perseguire, oltre il fine del profitto tipico di ogni impresa commerciale, anche una o più finalità di beneficio comune nonché per operare in modo responsabile, sostenibile e trasparente nei confronti di persone, comunità, territori e ambiente, beni ed attività culturali e sociali, enti e associazioni ed altri portatori di interesse. La Legge n. 208/2015 introduce uno “standard di valutazione esterno” per le società benefit, ovvero modalità e criteri precisati nell’allegato 4 annesso alla medesima legge 208/2015, da utilizzarsi necessariamente per la valutazione dell’impatto generato dalla società benefit in termini di beneficio comune. Sono questi criteri di valutazione ad essere stati richiamati dal Decreto Fisco nella modifica dell’art. 83, il cui comma 10 ora prevede, tra l’altro, che “l’Anac definisce i requisiti reputazionali e i criteri di valutazione degli stessi, e i criteri relativi alla valutazione dell’impatto generato di cui all’articolo 1, comma 382, lettera b), della legge 28 dicembre 2015, n. 208, anche qualora l’offerente sia un soggetto diverso dalle società benefit”.

Correlativamente, l’art. 95 del Codice è stato modificato per consentire alle stazioni appaltanti di prendere in considerazione i criteri di valutazione dell’impatto generato in termini di beneficio sociale anche da imprese non benefit per l’aggiudicazione dei contratti pubblici al miglior rapporto qualità/prezzo. Difatti, il novellato comma 13 del citato art. 95 prevede anche che, compatibilmente con il diritto dell’Unione europea e con i princìpi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità, le amministrazioni aggiudicatrici indichino nel bando di gara, nell’avviso o nell’invito i criteri premiali che intendono applicare alla valutazione dell’offerta in relazione alla valutazione dell’impatto generato di cui all’articolo 1, comma 382, lettera b), della legge 28 dicembre 2015, n. 208, anche qualora l’offerente sia un soggetto diverso dalle società benefit.

Il Regolamento attuativo

Il decreto legge noto come “sblocca-cantieri”, oltre alla modifica (temporanea e non) di alcune disposizioni del Codice, ha sancito il ritorno al regolamento attuativo da approvare con DPR e il sostanziale abbandono della c.d. “soft regulation”. Il nuovo Regolamento attuativo previsto dallo sblocca-cantieri non è comunque “unico” nel senso che non si tratta di un provvedimento che accorpa tutti gli atti (DM, DPCM, Linee guida..) originariamente previsti dal Codice del 2016, assorbendone in effetti solo 10 e lasciando quindi invariata la vigenza e/o l’applicabilità dei restanti 40 provvedimenti di attuazione a suo tempo previsti dal Codice.

L’indice degli argomenti cui il nuovo Regolamento dovrà dare attuazione è contenuto all’art. 216, comma 27-octies. Nel dettaglio si tratta di:

• nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento (già disciplinati dalle Linee Guida ANAC n. 3);
• progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto;
• sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori e dei contraenti generali;
• procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie (già disciplinati dalle Linee Guida ANAC n. 4);
• direzione dei lavori e dell’esecuzione (già disciplinate dal DM 49/2018);
• esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, contabilità, sospensioni e penali (in parte già disciplinati dal DM 49/2018);
• collaudo e verifica di conformità;
• affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e relativi requisiti degli operatori economici (già disciplinati dal DM 263/2016);
• lavori riguardanti i beni culturali (già disciplinati dal DM 154/2017).

Lo Sblocca-cantieri aveva previsto che il Regolamento vedesse la luce nel termine di 180 gg., calcolati a far data dall’entrata in vigore della legge di conversione. La scadenza non è stata rispettata, ma l’elaborazione del testo dovrebbe completarsi con un “ragionevole” ritardo rispetto alla scadenza fissata, non certo paragonabile agli anni in passato trascorsi nell’attesa dei Regolamenti attuativi della c.d. Legge Merloni (5 anni) o del previgente Codice De Lise (4 anni). Si può dare, quindi, per certo – a meno di eventi imprevisti – che il 2020 vedrà anche la pubblicazione del nuovo Regolamento, probabilmente tra febbraio e aprile.

Gli altri provvedimenti

Come già accennato, il Regolamento in fase di elaborazione non esaurisce i provvedimenti attuativi previsti dal Codice e, d’altro canto, la recente riforma dello Sblocca-cantieri non ha comunque precluso all’Anac la possibilità di adottare, ai sensi dell’art. 213 c. 2 del Codice, linee guida, bandi tipo o contratti tipo, sebbene il Consiglio di Stato abbia recentemente invitato l’Anac – nel parere del 27 dicembre 2019 sull’affidamento dei servizi sociali – a mantenersi nell’ambito della cornice delineata dalle direttive e dal legislatore, evitando di introdurre livelli di regolazione superiori a quelli minimi per il tramite delle predette linee guida, in violazione del divieto del c.d. “gold plating”.

Possibile, quindi, che l’anno corrente veda l’approvazione non solo del Regolamento ma anche di ulteriori provvedimenti di attuazione, pur apparendo allo stato tramontata l’ipotesi di avviare con legge delega una nuova – ed ennesima – riforma strutturale del procurement pubblico, come si era adombrato agli inizi dello scorso anno.