Legge Delega per la riforma del Codice Appalti, c’è un grande assente: l’innovazione. Nel testo attuale del D.d.l. 1162 infatti manca qualsiasi riferimento all’innovazione come motore della crescita e, d’altro canto, agli appalti pubblici come leva per la promozione dell’innovazione. Riflettiamo nel dettaglio su questo aspetto.
L’iter della Legge Delega
Il Disegno di Legge Delega n. 1162 “Per la semplificazione, la razionalizzazione, il riordino, il coordinamento e l’integrazione della normativa in materia di contratti pubblici” è stato presentato al Senato il 22 marzo 2019 e assegnato il successivo 15 aprile all’VIII Commissione permanente (Lavori pubblici, comunicazioni) in sede referente. L’esame del Disegno di Legge Delega non ha ancora avuto inizio.
È probabile che il percorso sarà, in una certa misura, influenzato anche dall’iter di conversione del c.d. “sblocca cantieri”, ovvero il decreto legge n. 32/2019 recante, tra l’altro, “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici” che è già intervenuto modificando numerose disposizioni del Codice vigente (oltre una cinquantina, distribuite in 33 articoli del D.Lgs 50/2016), essendo verosimile che la direzione di cambiamento assunta con lo sblocca-cantieri non possa venire radicalmente sconfessata in sede di revisione complessiva del codice.
Lo spirito della Legge Delega
Come si legge nella relazione tecnica di presentazione del disegno di legge al Senato, “la delega mira a restituire alle disposizioni codicistiche semplicità e chiarezza di linguaggio, nonché ragionevoli proporzioni dimensionali, limitando il più possibile nel testo i rinvii alla normazione secondaria. Dal punto di vista contenutistico la delega mira a promuovere la discrezionalità e la responsabilità delle stazioni appaltanti e ad assicurare l’efficienza e la tempestività delle procedure di programmazione, di affidamento, di gestione, e di esecuzione degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, al fine di ridurre e rendere certi i tempi di realizzazione delle opere pubbliche, razionalizzando inoltre i metodi di risoluzione delle controversie, anche alternativi ai rimedi giurisdizionali, riducendo gli oneri di impugnazione degli atti delle procedure di affidamento”.
Lo spirito potrebbe apparire, in effetti, non molto dissimile da quello che aveva, a suo tempo, animato la legge delega n. 11/2016, cui ha fatto seguito il vigente Codice dei Contratti pubblici, che pure indicava come obiettivi primari semplificazione e la riduzione del numero delle disposizioni normative, l’efficienza delle procedure, la certezza dei tempi.
Vi sono, però, delle differenze sostanziali. Si ritorna al Regolamento unico di attuazione, proposto dal MIT ovvero dal Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti (che potrebbe per ciò tornare ad essere un regolamento “lavoricentrico”) scompare ogni riferimento al sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti che, seppure – purtroppo – mai realizzato, di fatto avrebbe costituito una delle novità più significative della passata riforma. Nei contenuti dell’adottando regolamento unico, difatti, elencati al comma 7 dell’art. 1 del D.d.l. 1162 non figura il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti ma solo quello degli operatori economici. Non si fa più alcun riferimento al rapporto qualità-prezzo come criterio preferenziale di aggiudicazione dei contratti pubblici e non compare più il termine “innovativo” o “innovazione”.
Il rischio di fare un passo indietro
Non è chiaro dal testo attuale del disegno di legge delega se alcuni degli aspetti innovativi – almeno sulla carta e nelle intenzioni – che avevano caratterizzato l’approccio della riforma del 2016 verranno mantenuti oppure cassati. In effetti, il disegno di legge in commento delega il Governo ad operare “adottando un nuovo codice dei contratti pubblici in sostituzione del codice di cui al decreto legislativo18 aprile 2016, n. 50, nonché del decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 208, ovvero modificandoli per quanto necessario”, il che dovrebbe far pensare ad una riforma completa, nella quale non potrebbero trovare posto, perché esulanti dai confini della delega, tutti quegli elementi – sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e riduzione del loro numero, netta preferenza per i criteri di aggiudicazione diversi dal prezzo più basso, divieto di utilizzo di quest’ultimo per specifiche tipologie di appalto, spinta verso l’innovazione, etc. – che non sono più menzionati all’interno dei principi enunciati dal provvedimento.
Già lo “sblocca-cantieri” in questo senso sembrerebbe aver dato delle indicazioni significative in merito a quali siano gli elementi considerati idonei a rilanciare e semplificare il settore dei contratti pubblici; tuttavia non si tratta di segnali confortanti. Difatti, il D.L. 32/2019 mostra chiaramente di preferire l’affidamento al prezzo più basso, avendolo reso il criterio obbligatorio di aggiudicazione per tutto il “sotto-soglia” (ovvero contratti che, a seconda dell’oggetto, possono arrivare per i servizi e le forniture fino a 221.000 euro e 750.000 euro nei settori ordinari a 441.000 euro e 1.000.000 di euro nei settori speciali, e per i lavori sino a 5.548.000 euro), salva la possibilità della singola stazione appaltante, per uno specifico affidamento, di supportare con idonea motivazione la scelta di un criterio diverso, come il rapporto qualità/prezzo o il costo del ciclo di vita. E’ vero che sono fatti salvi – e continuano ad aggiudicarsi obbligatoriamente con il rapporto qualità/prezzo – i contratti di servizi e forniture (di importo superiore a 40.000 euro) “caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”, ma si tratta pur sempre di valutazione discrezionale in un ambito residuale.
Peraltro lo “sblocca-cantieri” ha anche eliminato la disposizione che obbligava le stazioni appaltanti, nel caso di scelta dell’aggiudicazione al miglior rapporto qualità/prezzo, a limitare il punteggio attribuito all’elemento economico entro un massimo di 30 punti. Come detto, non sono tanto le disposizioni in sé stesse ad essere significative, quanto il fatto che si sia ritenuta strategica e urgente, per il rilancio dei contratti pubblici, una completa inversione di marcia sui criteri di aggiudicazione e la scelta preferenziale – ancorché per il sotto-soglia – di un criterio notoriamente nemico dell’innovazione e della qualità.
L’assenza di un committment espresso sull’innovazione
Come anticipato, manca un riferimento all’innovazione. Come ricorda costantemente la Commissione Europea nelle proprie guide agli appalti pubblici di innovazione, perché le stazioni appaltanti si sentano supportate e spinte sulla via – per molti versi più difficile e impervia delle strade comunemente battute – dell’innovazione è necessario non solo che le norme mettano a disposizione gli strumenti giusti (quegli “innovation friendly tools” e “innovation friendly procedures” che le ultime direttive hanno cercato di potenziare) ma anche che vi sia un chiaro committment politico verso questa direzione.
Altrimenti non sarà mai possibile scardinare la comprensibile burocrazia difensiva dietro cui le stazioni appaltanti sono spinte a trincerarsi per il timore di errori o di contestazioni.
Gli aspetti positivi
Il testo del D.d.l. 1162 non è stato ancora esaminato e, quindi, ci si trova in una fase assolutamente embrionale che ben potrebbe avere evoluzioni nettamente diverse da quelle al momento preconizzabili. Vi sono, comunque, degli aspetti che sembrerebbero andare nella giusta direzione e che potrebbero, se adeguatamente chiariti e potenziati, condurre effettivamente ad un miglioramento del contesto normativo.
È certamente da salutare con grandissimo favore il riferimento, contenuto sia nella lettera g) dell’art. 1 che nella lett. l), a strumenti di supporto operativo per le stazioni appaltanti. La lettera g) prevede la necessità di “promuovere la discrezionalità e la responsabilità delle stazioni appaltanti, anche nell’ottica di assicurare maggiore flessibilità nell’utilizzo delle procedure di scelta del contraente, fornendo alle medesime stazioni appaltanti misure e strumenti di supporto attraverso il potenziamento dell’attività di vigilanza collaborativa e consultiva delle competenti autorità amministrative indipendenti, nonché delle altre amministrazioni pubbliche”.
Se si interpreta tale principio come incentivo e supporto nell’utilizzo proprio di quelle “innovation friendly procedures” (come il dialogo competitivo, la procedura competitiva con negoziazione, il partenariato per l’innovazione, i concorsi di progettazione e così via) allora certamente si va nella giusta direzione. Il riferimento alle “competenti autorità amministrative indipendenti” potrebbe far ben sperare per l’attività dell’AGID, impegnata nella promozione e nella diffusione della cultura dell’innovazione e della digitalizzazione (si veda il portale “appaltinnovativi.gov”). È innegabile, difatti, che il supporto concreto alle complesse attività che tali procedure implicano sia un fattore cruciale di successo.
Il concetto della vigilanza collaborativa, contrapposto a quella repressiva e sanzionatoria, torna anche nella lettera l) che prevede appunto di “rafforzare la vigilanza collaborativa e l’attività consultiva su istanza delle singole stazioni appaltanti o degli operatori economici”. Positivo potrebbe essere anche l’obiettivo di “promuovere lo sviluppo di forme di acquisto di beni, servizi e lavori gestite attraverso i sistemi informatici di negoziazione, anche in modalità application service provider (ASP) messi adisposizione da Consip Spa e dai soggetti aggregatori” previsto dalla lettera n) in connessione anche alla precedente lettera m) che si propone di “riordinare e riorganizzare l’attuale disciplina concernente le centrali di committenza e i soggetti aggregatori, con riferimento agli obblighi e alle facoltà inerenti al ricorso agli strumenti di acquisto e negoziazione messi a disposizione dagli stessi e provvedere all’introduzione di strumenti di controllo sul rispetto della disciplina in materia di razionalizzazione della spesa per gli acquisti delle pubbliche amministrazioni”.
Conclusioni
Bisognerà, ovviamente, vedere non solo come tali principi supereranno il vaglio parlamentare, ma anche come saranno concretamente declinati perché, come evidenziato dalla medesima Commissione Europea nelle già menzionate guide, proprio le centrali di committenza possono rappresentare uno straordinario volano per l’innovazione e, al contempo, un potenziale rischio per l’eccessiva standardizzazione che potrebbe conseguire all’aggregazione massiva degli appalti.
Quello che è certo e che a distanza di tre anni dall’ultima riforma, inizia un nuovo e potenzialmente radicale ripensamento della materia, senza che – almeno all’apparenza – vi sia stata una focalizzazione sull’esigenza di dare concreta applicazione e rapida attuazione a tutti quegli elementi della passata riforma che si presentavano positivi nell’enunciazione teorica ma che non sono poi stati tradotti in pratica. La vera sfida, difatti, non è rappresentata dall’abilità di scrivere nuove norme teoricamente ineccepibili, ma dalla caparbia determinazione e dalla capacità concreta di attuare e far applicare nel migliore dei modi possibili le norme esistenti.
