Lo scorso 15 giugno 2023 il Governo italiano ha esercitato i propri poteri speciali (“golden powers“) ed ha prescritto misure a tutela dell’interesse nazionale in relazione a un’operazione che riguarda l’assetto di governance di Pirelli & C. SpA (“Pirelli”) e la posizione del suo azionista, China National Tire and Rubber Corporation Ltd. (“CNTRC”), con riferimento a un particolare progetto industriale.
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Dalla golden share ai golden powers
I golden powers sono la versione attuale dell’antica “golden share“, che conferiva al Governo diritti speciali legati anche ad una sola azione detenuta nel capitale di una società sensibile o strategica – come nei settori delle telecomunicazioni, dell’energia, delle risorse minerarie, dei trasporti ferroviari, marittimi e aerei, delle infrastrutture portuali e aeroportuali, ecc. – i quali permettevano di superare le regole dell’ordinaria corporate governance. Con il passare del tempo, la golden share si è evoluta nel concetto più ampio e flessibile di golden powers, ora non più necessariamente derivanti dal possesso di azioni, e consistenti sostanzialmente nel potere di vietare o imporre condizioni e impegni rispetto a operazioni straordinarie o progetti che coinvolgono o influenzano la struttura e i processi decisionali della società interessata. A fini pratici, i golden powers consentono al Governo di contrastare l’ingresso di azionisti stranieri non appartenenti all’UE (e talvolta, anche a quelli appartenenti all’UE) nel capitale della società o di intervenire sulle sue regole di governance, al fine di depotenziare i loro diritti amministrativi e di voto. I golden powers non incidono, di norma, sui diritti economici (come il diritto a ricevere i dividendi e i proventi della liquidazione).
Golden powers, le fonti normative
Ad oggi, la fonte principale al riguardo è il Decreto-legge 21/2012, uno strumento provvisto di forza di legge, che è stato seguito da diversi interventi di attuazione e di regolazione, anche settoriali. I golden powers integrano a livello nazionale il Regolamento (UE) 2019/452, il quale fornisce un quadro comune per il controllo degli investimenti diretti esteri (FDI) nell’Unione Europea.
La procedura messa in atto dal Decreto Legge 21/2012 per l’esercizio dei golden powers non è molto diversa da quella di una procedura di concentrazione (merger clearance), ed inizia con una notifica preventiva obbligatoria dell’operazione alla Presidenza del Consiglio dei ministri, quando sono coinvolti determinati settori e ricorrono determinate soglie o condizioni.
La forma dell’operazione non è importante e vige il principio generale della prevalenza della sostanza sulla forma. Esiste inoltre una procedura semplificata per i casi meno rilevanti. Dopo la notifica è prevista una prima fase di indagine preliminare e una seconda fase di indagine approfondita.
Il Governo ha il potere di porre domande, acquisire documenti, informazioni e qualsiasi altro elemento rilevante sia dalle parti che dai terzi. La decisione è un atto amministrativo che può pertanto essere impugnato davanti ai tribunali amministrativi competenti. Vige anche una regola di standstill, che vieta la chiusura dell’operazione fino a dopo la decisione del Governo. Il mancato rispetto della legislazione e della normativa sui golden powers può comportare provvedimenti ingiuntivi e l’imposizione di ingenti sanzioni.
L’esercizio dei golden powers, prima e dopo la pandemia
In passato, in generale fino a prima della pandemia del 2020, i golden powers sono stati esercitati piuttosto raramente e raramente hanno fatto notizia. Con la pandemia, subito dopo l’adozione del Regolamento 2019/452, è emersa con drammatica evidenza la necessità di disporre di strumenti giuridici adeguati che consentissero un controllo pubblico da parte degli Stati membri e dell’Unione sulle risorse farmaceutiche e sanitarie vitali. Più o meno in quel periodo, numerosi settori chiave, come la tecnologia 5G, le tecnologie agroalimentari avanzate, le tecnologie quantistiche e le nanotecnologie, i beni a duplice uso e militari, l’intelligenza artificiale (AI), la mobilità autonoma, l’infrastruttura della rete internet, i semiconduttori e altri ancora, hanno registrato un balzo in avanti senza precedenti nel progresso scientifico e tecnologico. Ciò ha accentuato la necessità di una protezione legale più forte per le risorse sottostanti ed i beni immateriali, rispetto a quella fornita dagli strumenti ordinari del diritto privato e della proprietà intellettuale.
La crisi ucraina e le nuove tensioni geopolitiche
Con lo scoppio della crisi ucraina nel 2022 e la guerra che ne è seguita, l’aumento esponenziale delle tensioni tra le principali regioni e potenze geopolitiche e l’affievolirsi della popolarità delle dottrine della globalizzazione, motivazioni di natura politica hanno iniziato ad ispirare la legislazione e le misure sugli FDI sia a livello di Unione Europea che di Stati membri. I casi di golden powers sono via via diventati più frequenti ed il loro esercizio più attento.
Il caso di seguito commentato fornisce una significativa esemplificazione dell’attuale contesto di esercizio dei golden powers in Italia.
Il caso Pirelli
Pirelli è una società per azioni, storicamente leader in Italia ed uno dei principali attori a livello mondiale nell’industria di pneumatici e della gomma. CNTRC, anch’essa tra i più importanti player mondiali, è il principale produttore cinese di pneumatici e prodotti in gomma.
Come già ricordato, in base alla legislazione in materia, alcune operazioni che coinvolgono entità straniere e che potenzialmente possono influire sull’interesse nazionale in diversi settori strategici debbono essere preventivamente notificate e autorizzate dal Governo. In questo caso, l’operazione notificata riguarda un progetto inerente a nuove tecnologie che consentono ai cosiddetti “sensori Cyber” impiantati negli pneumatici degli autoveicoli di acquisire in tempo reale un’ampia gamma di dati, tra cui i modelli di traffico e di comunicazione terrestre, lo stato attuale delle infrastrutture e la geo-localizzazione dei veicoli.
Le informazioni così raccolte vengono poi trasmesse a sistemi cloud e a infrastrutture informatiche ad alta capacità che, attraverso strumenti di intelligenza artificiale, possono alimentare sistemi digitali all’avanguardia come, ad esempio, le tecnologie “Smart City” (città strutturate e funzionanti con strumenti e supporti digitali) e “Digital Twin” (repliche digitali di oggetti e apparecchiature fisiche).
La rilevanza strategica delle informazioni
Secondo il comunicato stampa del Governo, la tecnologia dei sensori Cyber ha rilevanza strategica in molteplici settori, come l’automazione industriale, la comunicazione macchina-macchina (ed i veicoli autonomi), il machine learning, l’intelligenza artificiale, i processi produttivi avanzati, le tecnologie critiche dei sensori e degli attuatori, i Big Data & Analytics. La rilevanza strategica delle informazioni è da ravvisare nei rischi che può comportare un loro uso improprio, nella duplice prospettiva della sicurezza nazionale e della protezione dei dati personali di un numero estremamente elevato di soggetti interessati.
Le misure prescritte dal Governo sulle tecnologie dei sensori Cyber nell’ambito del progetto CNTR sono state adottate su proposta del Ministero dell’Impresa e del Made in Italy (MIMI) e mirano a preservare l’indipendenza industriale di Pirelli e del suo management nei processi decisionali, a garantire la sicurezza delle procedure interne ed a tutelare la riservatezza e il valore del know-how di Pirelli.
Oltre a riconfermare alcuni impegni precedentemente assunti dall’investitore straniero CNTRC, la decisione del Governo fornisce ora a Pirelli ulteriori strumenti giuridici, come un sistema di autorizzazione generale di sicurezza che razionalizza e limita rigorosamente l’accesso alle informazioni, la creazione di un’unità autonoma di sicurezza interna a Pirelli stessa e, infine, una maggioranza qualificata di quattro quinti all’interno del Consiglio di Amministrazione di Pirelli per l’adozione di alcune decisioni. Il controllo di compliance è affidato al MIMI.
Golden powers nel caso Pirelli: un buon esempio di esercizio di discrezionalità politica
La decisione del Governo nel caso Pirelli/CNTRC non fa – comprensibilmente – riferimento esplicito all’approccio più cauto che sembra ora prevalere nei confronti degli FDI di bandiera cinese, ma il razionale sottostante è abbastanza evidente, e costituisce un buon esempio di esercizio di discrezionalità politica.
Questo orientamento è in linea con la giurisprudenza amministrativa prevalente.
In un caso molto recente (sentenza no. 289/2023), il Consiglio di Stato (il più alto tribunale amministrativo italiano) è stato investito di un appello, avverso una sentenza del TAR Lazio-Roma, che aveva rigettato un ricorso presentato contro una decisione del Governo che vietava l’acquisizione da parte dell’investitore cinese Syngenta di un’azienda italiana leader nel settore sementiero (Verisem).
Pur confermando che le decisioni governative assunte ai sensi del Decreto-legge 21/2012 costituiscono atti amministrativi (non politici) soggetti in quanto tali al controllo dei giudici amministrativi, il Consiglio di Stato ha allo stesso tempo affermato che il concetto stesso di “sicurezza nazionale” è aperto e difficilmente definibile. Poiché il Decreto-legge 21/2012 utilizza tale concetto e locuzione, e la tipologia di interesse nazionale in gioco è particolarmente significativa, ciò sta ad indicare che il Legislatore intendeva che, nell’ambito del quadro procedurale predefinito, il Governo godesse di una discrezionalità particolarmente ampia.
Questa lettura è confermata dal modello bifasico adottato dal Decreto-legge 21/2012, dove la prima fase, quella istruttoria, rientra nella competenza tecnica del Gruppo di Coordinamento presso la Presidenza del Consiglio dei ministri, mentre la seconda, quella decisionale, appartiene alla competenza esclusiva del Consiglio dei ministri. Il Consiglio di Stato ha così caratterizzato le decisioni del Governo di esercizio dei golden powers come atti di cosiddetta “alta amministrazione”, il cui merito non è fondamentalmente suscettibile di revisione intrinseca. Queste sentenze, diventate verosimilmente giurisprudenza di riferimento, lasciano presagire un più frequente esercizio dei golden powers in futuro, sulla scia della percezione sempre più diffusa della necessità di un controllo più politicamente orientato sugli FDI.
