Secondo la normativa vigente le manifestazioni a premio sono eventi commerciali cui viene ricollegata la promessa (riconducibile alla fattispecie della promessa al pubblico disciplinata dagli artt. 1989 e ss. del Codice civile) di un premio a fronte dell’acquisto o non di un prodotto.
La disciplina dei concorsi e delle operazioni a premi è contenuta nel D.P.R. n. 430 del 26 ottobre 2001 rubricato “Regolamento concernente la revisione organica della disciplina dei concorsi e delle operazioni a premio, nonché delle manifestazioni di sorte locali ai sensi dell’art. 19, comma 4, della legge 27 dicembre 1997, n. 449”.
Indice degli argomenti
Normativa concorsi e operazioni a premio: il DPR n. 430 del 2001 e successive integrazioni
Tale regolamento si applica ai concorsi e alle operazioni a premio di ogni specie, consistenti in promesse di premi al pubblico dirette a favorire la conoscenza di prodotti, servizi, ditte, insegne o marchi o la vendita di determinati prodotti o la prestazione di servizi, aventi, comunque, fini anche in parte commerciali. Tale disciplina è stata poi integrata con la Circolare 28 marzo 2002 n. 1/AMTC “Prime indicazioni esplicative ed operative in merito alla nuova disciplina sulle manifestazioni a premio (D.P.R. n. 430 del 26 ottobre 2001)” con la quale il Ministero delle attività produttive, poi diventato nel 2006 Ministero per lo sviluppo economico, ha fornito alcune note illustrative ed esplicative sulla disciplina normativa, ed in particolare le prime indicazioni operative in merito all’azione amministrativa che lo stesso è chiamato a svolgere e lo schema tipo dei moduli da utilizzare per le comunicazioni previste dal regolamento.
Successivamente con decreto del Ministero dell’economia e delle finanze del 5 luglio 2010 è stato stabilito l’obbligo – almeno 15 giorni prima della data di inizio della manifestazione a premio, mediante compilazione e trasmissione di apposito modulo elettronico (form), attraverso il servizio telematico “Prema on-line” – di comunicazione al Ministero dello sviluppo economico.
Il D.P.R. 430/2001 distingue tra concorsi a premio e operazioni a premio.
Sono considerate concorsi a premio le manifestazioni pubblicitarie in cui l’attribuzione dei premi offerti dipende:
- dalla sorte, sia che l’estrazione dei vincitori sia organizzata appositamente, sia che si faccia riferimento ad altra estrazione o ad altra designazione che dipende comunque dalla sorte;
- da qualsiasi congegno, macchina od altro, le cui caratteristiche consentano di affidare unicamente all’alea la designazione del vincitore o dei vincitori dei premi promessi;
- dall’abilità o dalla capacità dei concorrenti chiamati ad esprimere giudizi o pronostici relativi a determinate manifestazioni sportive, letterarie, culturali in genere o a rispondere a quesiti o ad eseguire lavori la cui valutazione è riservata a terze persone o a speciali commissioni;
- dall’abilità o dalla capacità dei concorrenti di adempiere per primi alle condizioni stabilite dal regolamento, purché le modalità dell’assegnazione dei premi siano oggettivamente riscontrabili e i concorrenti che non risultino vincitori possano partecipare all’assegnazione di ulteriori premi.
I premi possono essere attribuiti ad uno o più partecipanti o a terzi, anche senza alcuna condizione di acquisto o vendita di prodotti o servizi.
Sono invece considerate operazioni a premio le manifestazioni pubblicitarie che prevedono:
- le offerte di premi a tutti coloro che acquistano o vendono un determinato quantitativo di prodotti o di servizi e ne offrono la documentazione raccogliendo e consegnando un certo numero di prove documentali di acquisto, anche su supporto magnetico;
- le offerte di un regalo a tutti coloro che acquistano o vendono un determinato prodotto o servizio.
Esemplificando, dunque, mentre i concorsi a premio non richiedono l’obbligo di acquisto o vendita di prodotti o servizi ed i premi promessi vengono attribuiti solo ad uno o ad alcuni partecipanti, le operazioni a premio prevedono l’obbligo di acquisto e/o vendita del prodotto promozionato ed il premio promesso viene conferito a tutti i partecipanti che soddisfano un determinato requisito (raccolta punti, acquisto di determinati quantitativi di beni, ecc.).
Il destinatario del premio può essere anche un soggetto diverso dall’acquirente del prodotto o servizio promozionato. Rientrano nelle operazioni a premio anche quelle nelle quali, all’acquirente di uno o più prodotti o servizi promozionati, viene offerta in premio la possibilità di ottenere, dietro presentazione di un numero predeterminato di prove di acquisto e mediante un contributo di spesa, un diverso prodotto o servizio a prezzo scontato.
Il contributo richiesto non deve essere superiore al 75 per cento del costo del prodotto o servizio, sostenuto dalla ditta promotrice, al netto dell’imposta sul valore aggiunto. Il premio consiste nello sconto di prezzo rappresentato dalla differenza tra il valore normale del bene offerto e il contributo richiesto.
Premi
L’elemento fondamentale per ogni tipo di concorso o manifestazione a premi è la promessa del premio. I premi messi in palio possono consistere esclusivamente in:
- beni, servizi,
- sconti di prezzo e
- documenti di legittimazione di cui all’articolo 2002 del codice civile, suscettibili di valutazione economica, come “buoni sconto”, “buoni acquisto” o “buoni benzina”.
- giocate del lotto o biglietti delle lotterie nazionali.
Non possono costituire premio:
- denaro,
- titoli dei prestiti pubblici e privati,
- titoli azionari,
- quote di capitale societario e fondi comuni di investimento,
- polizze di assicurazione sulla vita.
I premi messi in palio devono essere consegnati agli aventi diritto entro il termine di sei mesi dalla conclusione della manifestazione o dalla data di richiesta dei premi stessi [1].
Soggetti promotori
La legge individua i soggetti promotori delle manifestazioni a premio che possono essere solo:
- imprese produttrici,
- imprese commerciali fornitrici,
- imprese distributrici dei beni o dei servizi promozionati,
- organizzazioni rappresentative dell’associazionismo economico tra imprese costituite sotto forma di consorzi e di società anche cooperative.
Tuttavia, i soggetti promotori possono anche delegare agenzie di promozione od operatori professionali a rappresentarli in tutti gli adempimenti relativi alle manifestazioni, compresa la domiciliazione e la conservazione di tutta la documentazione nel territorio dello Stato.
Manifestazione vietate
Sono vietate le manifestazioni a premio, quando:
- il congegno dei concorsi e delle operazioni a premio non garantisce la pubblica fede e la parità di trattamento e di opportunità per tutti i partecipanti, in quanto consente al soggetto promotore o a terzi di influenzare l’individuazione dei vincitori oppure rende illusoria la partecipazione alla manifestazione stessa, come nel caso di promessa di un premio disponibile fino ad esaurimento delle scorte ove viene meno il principio della certezza e della determinatezza della promessa;
- vi è elusione del monopolio statale dei giochi e delle scommesse per la mancanza di reali scopi promozionali, in quanto il prezzo richiesto è superiore al valore commerciale del bene il cui acquisto costituisce il presupposto per la partecipazione alla manifestazione a premio;
- vi è turbamento della concorrenza e del mercato in relazione ai principi comunitari;
- vi è lo scopo di favorire la conoscenza o la vendita di prodotti per i quali sono previsti per legge divieti alla pubblicità o altre forme di comunicazione commerciale, come ad esempio i prodotti da fumo o quelli farmaceutici;
- per i beni e servizi la cui pubblicità è vincolata, da disposizioni legislative, ad autorizzazioni o comunicazioni preventive, le manifestazioni a premio sono svolte solo dopo aver ottenuto il provvedimento di autorizzazione ovvero sono state effettuate le comunicazioni preventive;
- vi sono violazioni delle disposizioni contenute nel regolamento stesso.
Cauzione
Al fine di garantire l’effettiva corresponsione dei premi promessi, i soggetti che intendono svolgere una manifestazione a premio sono tenuti a prestare cauzione in misura pari:
- in caso di concorsi a premio, al valore complessivo dei premi promessi determinato ai fini dell’imposta sul valore aggiunto o della relativa imposta sostitutiva o sulla base del prezzo dei biglietti delle lotterie nazionali e delle giocate del lotto (100%);
- in caso di operazioni a premio, al 20% del valore complessivo dei premi di cui alla lettera a); la cauzione non è dovuta qualora il premio sia corrisposto all’atto dell’acquisto del prodotto o del servizio promozionato.
Nei casi in cui non sia possibile stabilire sin dall’origine il valore complessivo dei premi da assegnare, lo stesso è determinato in via presuntiva sulla base dei risultati di analoghe manifestazioni effettuate in precedenza e della stima delle vendite attese dei beni o dei servizi promozionati e delle adesioni dei promissari calcolate in base a criteri statistici. La cauzione prestata va adeguata qualora, in base all’andamento della manifestazione, l’importo originario si riveli non sufficiente a garantire la corresponsione dei premi.
La stessa va prestata mediante fideiussione bancaria o assicurativa in bollo con autentica della firma del fideiussore, o tramite deposito in denaro o titoli di Stato o garantiti dallo Stato, al valore di borsa.
La cauzione è prestata a favore del Ministero dello sviluppo economico presso la tesoreria provinciale ed ha scadenza non inferiore ad un anno dalla conclusione della manifestazione.
L’importo della cauzione verrà svincolato o restituito entro il termine di un anno dalla conclusione della manifestazione; per i concorsi a premio la cauzione può essere svincolata, anche prima del termine di scadenza, trascorsi centottanta giorni dalla data di trasmissione al Ministero del processo verbale di chiusura della manifestazione.
Il Ministero di contro disporrà l’incameramento della cauzione qualora:
- in caso di concorsi, dal verbale redatto dal notaio o dal funzionario responsabile della tutela del consumatore e della fede pubblica, risultino commesse violazioni relative alla consegna dei premi;
- in caso di operazioni, che accertino, d’ufficio o a seguito di denuncia presentata dai partecipanti, la mancata corresponsione dei premi promessi.
Regolamento delle manifestazioni a premio
Il regolamento costituisce il principale atto che disciplina i concorsi e delle manifestazioni a premio.
I promotori dei concorsi a premio, come abbiamo visto, devono inviare al Ministero comunicazione 15 giorni prima dell’inizio del concorso, mediante compilazione e trasmissione di apposito modulo, fornendo altresì il regolamento del concorso e la documentazione comprovante l’avvenuto versamento della cauzione. Le eventuali modifiche al regolamento devono essere comunicate con le stesse modalità.
I soggetti che intendono svolgere una operazione a premio, invece, redigono il regolamento, che deve essere autocertificato con dichiarazione sostitutiva di atto notorio resa dal rappresentante legale della ditta promotrice e conservato presso la sede di quest’ultima per tutta la durata della manifestazione e per i dodici mesi successivi alla sua conclusione. Le stesse modalità sono osservate in caso di eventuali modifiche al regolamento.
Il regolamento deve indicare:
- soggetto promotore,
- durata,
- denominazione della manifestazione,
- ambito territoriale,
- partecipanti all’iniziativa,
- natura e valore del premio,
- modalità di svolgimento della manifestazione,
- natura e valore indicativo dei premi messi in palio,
- termine di consegna dei premi,
- indicazione delle organizzazioni non lucrative di utilità sociale, alle quali devolvere i premi non richiesti o non assegnati, per i concorsi a premio,
- foro competente,
- informativa privacy.
Tale regolamento deve essere messo a disposizione del consumatore per una corretta informazione. Il regolamento deve pertanto essere pubblico, accessibile e consultabile dai soggetti destinatari. Più precisamente, secondo la normativa in esame, inoltre, il materiale promozionale o informativo della manifestazione deve contenere o essere accompagnato dal regolamento. Qualora così non fosse, deve riportare almeno le condizioni di partecipazione, la durata della manifestazione e, per i concorsi a premio, il valore complessivo dei premi messi in palio.
Sono altresì consentiti messaggi pubblicitari che, in relazione alle diverse caratteristiche dei mezzi audiovisivi e degli spazi utilizzati, non contengono tutte le indicazioni richieste, fatto salvo l’obbligo di rinvio specifico al regolamento, con indicazione delle modalità di acquisizione o di consultazione dello stesso da parte dei promissari.
Materiale pubblicitario e informazione ai consumatori
Il 28 marzo 2002 [2] è stata emanata una circolare da parte dell’allora Ministero delle Attività Produttive, Direzione Generale per l’Armonizzazione del Mercato e la Tutela dei Consumatori contenente le prime indicazioni esplicative ed operative in merito alla disciplina sulle manifestazioni a premio sulla base del D.P.R. n. 430 del 26 ottobre 2001.
Tale circolare ha confermato che i soggetti che intendono svolgere un concorso a premio devono darne comunicazione, prima dell’inizio, al Ministero delle attività produttive, fornendo, come dicevamo, il regolamento della manifestazione e la documentazione dell’avvenuta prestazione della cauzione dovuta, ed ha individuato la modulistica che consente, tra l’altro, il trattamento automatico dei dati in essa contenuti e quindi la costituzione di un archivio informatizzato utile all’esercizio delle funzioni amministrative di vigilanza e controllo affidati alla Direzione generale per l’armonizzazione del mercato e la tutela dei consumatori.
Il modulo predisposto (PREMA CO/1) viene allegato alla circolare, unitamente alle istruzioni relative alla sua compilazione. Si precisa che la comunicazione deve contenere tutti gli elementi identificativi dell’impresa che promuove il concorso o dei soggetti che sono da essa delegati al compimento di tutti gli adempimenti connessi al suo svolgimento.
È opportuno, si ribadisce, che tale comunicazione contenga, anche se in forma ridotta, gli elementi essenziali del regolamento del concorso ed in particolare: la tipologia del concorso, i destinatari, l’oggetto della promozione e la sua durata, l’ambito territoriale di svolgimento, la natura, il numero ed il valore dei premi promessi e le modalità di assegnazione, le notizie in ordine alla cauzione nonché gli elementi identificativi delle organizzazioni non lucrative di utilità sociale cui devolvere eventuali premi non assegnati.
Quanto al materiale pubblicitario e alle informazioni ai consumatori la circolare richiama il rispetto delle disposizioni in materia di pubblicità ingannevole, di cui al decreto legislativo n. 74 del 1992, le quali assumono rilevanza anche nell’ambito di cui stiamo trattando dal momento in cui viene previsto che sia vietato pubblicizzare e svolgere concorsi a premio in difformità dal regolamento, e sue eventuali modifiche, depositato presso il Ministero.
La comunicazione commerciale deve essere palese, corretta e non deve contenere, direttamente o indirettamente, indicazioni lacunose o non veritiere tali da ingenerare nel consumatore un’idea errata sul prodotto o servizio offerto in premio con la manifestazione e che si potrebbe tradurre in un pregiudizio nella scelta o in un eventuale danno economico [3].
Come accennavamo la comunicazione pubblicitaria relativa alla manifestazione a premi può anche non contenere tutte le informazioni del regolamento; tuttavia, potrà essere attuata attraverso una serie di mezzi diversi a seconda della tipologia della manifestazione, dei luoghi ove essa viene svolta, del canale commerciale utilizzato.
Sebbene sia consentito un livello minimo di informazione, questa dovrà necessariamente contenere gli elementi essenziali che abbiano riguardo al tipo di manifestazione, alla sua durata, alle condizioni di partecipazione nonché, ove trattasi di concorso, al valore complessivo dei premi posti in palio.
La comunicazione deve fare rinvio specifico al regolamento dell’iniziativa, con indicazione della modalità di acquisizione o consultazione dello stesso da parte dei consumatori o dei destinatari della manifestazione a premio. La messa a disposizione della comunicazione equivale, secondo la circolare, “a rendere accessibile e rapidamente consultabile il regolamento, senza oneri aggiuntivi per il destinatario dell’iniziativa, anche nei luoghi ove non si concretizza la partecipazione alla manifestazione”.
Informativa agli utenti: quale base giuridica?
Il concorso a premi non è altro che un’opportunità per le aziende non solo per farsi conoscere, ma anche per acquisire dati di clienti e possibili nuovi clienti.
Per farlo correttamente dunque è necessario seguire le regole. Un documento importantissimo è la già citata Circolare 28 marzo n. 1/AMTC avente ad oggetto le “Prime indicazioni esplicative ed operative in merito alla nuova disciplina sulle manifestazioni a premio (D.P.R. n. 430 del 26 ottobre 2001) del Ministero delle attività produttive. Altra indicazione da seguire sono sicuramente i contenuti delle F.A.Q. messe a disposizione dal Ministero dello Sviluppo Economico.
Oltre a ciò, anche l’aspetto relativo alla protezione dei dati non deve essere trascurato.
Infatti, al fine di non inficiarne il trattamento, per la raccolta e l’utilizzo dei dati, che potrebbero essere uno strumento utile per il marketing aziendale, è necessario, dunque, sin dalla fase della progettazione, capire quali adempimenti effettuare in relazione alla normativa applicabile, primo tra tutti l’informativa e la base giuridica che legittima il trattamento.
Indispensabili sono dunque le linee guida fornite dal Garante per la protezione dei dati personali in cui vengono chiarite le modalità per lo svolgimento dell’attività di profilazione degli utenti del 19 marzo 2015 [4]
Questo perché è risaputo che il concorso non è solo fine a sé stesso, ma gli utenti vengono profilati e i loro dati spesso vengono utilizzati per attività di marketing.
In particolare, il Garante della Privacy più volte ha evidenziato quanto sia importante – nei concorsi a premio – l’informativa all’utente e la richiesta di consensi granulari per ogni finalità connessa e conseguente e ulteriore rispetto a quelle funzionali al contratto (il mero concorso a premi).
Lo stesso principio era stato affermato nelle Linee Guida in tema di fidelizzazione del 2005 [5], in cui il Garante affermava che “Per ottenere la carta di fidelizzazione e fruire dei relativi vantaggi occorre di regola accettare condizioni generali di contratto predisposte dal titolare del trattamento (di regola, lo stesso emittente della “carta”). Poiché il trattamento di dati preordinato alla fidelizzazione in senso stretto è “necessario per eseguire obblighi derivanti da un contratto del quale è parte l’interessato” non è corretto, in questo caso, sollecitare il consenso al trattamento dei dati (art. 24, comma 1, lett. b), del Codice). Ogni altra finalità di trattamento (profilazione e ricerche di mercato da un lato; marketing dall’altro) che comporti l’identificabilità degli interessati necessita, invece, del loro consenso specifico, informato e distinto per ciascuna di esse (art. 23 del Codice). Il consenso deve essere quantomeno documentato per iscritto a cura del titolare del trattamento, ovvero reso necessariamente per iscritto dall’interessato nel caso di dati sensibili. L’eventuale accettazione per iscritto delle clausole del regolamento di servizio deve essere distinta dalle formule utilizzate per ciascuna di queste due manifestazioni di libero consenso. L’adesione all’iniziativa di fidelizzazione non può essere condizionata alla manifestazione di tale consenso. Non è quindi lecito raccogliere un consenso generale ricorrendo ad una generica dichiarazione, comprendendo anche i casi in cui il consenso non è necessario o a prescindere dalle finalità perseguite.”.
E difatti, in occasione di un concorso a premi, nella Ordinanza ingiunzione nei confronti di Adsalsa Italia Publicidad Sucursal – 22 giugno 2017 [6], il Garante, ravvisando che le finalità indicate nell´informativa fossero numerose e diverse tra loro (tra cui l´invio di messaggi e newsletter tematiche, l´invio di comunicazioni commerciali e vendita diretta, l´attività di analisi dei comportamenti, e la comunicazione dei dati a società terze per il loro trattamento a scopi commerciali e di pubblicità), sottolineava la necessità di acquisizione di distinti e specifici consensi per ciascuna di queste, così come richiesto dall´allora art. 23 del Codice, e comminava una sanzione pari ad Euro 20mila.
Parimenti, nell’ Ordinanza di ingiunzione nei confronti di Media Lab Italia s.r.l. – 16 aprile 2015 [7], il Garante – a fronte della partecipazione ad un concorso a premi indetto dalla medesima società e la richiesta di un unico consenso per più finalità di trattamento (quali l’invio di comunicazioni relative a nuove offerte e iniziative promozionali, l’effettuazione di analisi statistiche e ricerche di mercato) – comminava una sanzione di 10.000 euro.
Anche nell’Ordinanza ingiunzione – 15 dicembre 2016 [8] contro il titolare del sito “vogliovincere.it” che ospitava un concorso a premi riservato a coloro che si registravano, il Garante, lamentando – tra le altre – l’assenza di adeguato consenso e informativa, comminava una sanzione di euro 72mila.
Il Garante si è espresso anche su scelte diverse operate da alcuni Titolari, quali l’utilizzo dei dati di un concorso in virtù di una diversa base giuridica, quale l’interesse legittimo, al fine del loro riutilizzo per fini di marketing.
In merito a tale scelta, il Garante ha affermato che – per l’utilizzo dei contatti degli utenti – non sia possibile invocare la base giuridica del legittimo interesse, poiché chiaro è il dettato dell’art. 130 Codice Privacy che dispone che ”l’uso di sistemi automatizzati di chiamata o di comunicazione di chiamata senza l’intervento di un operatore per l’invio di materiale pubblicitario o di vendita diretta o per il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale è consentito con il consenso del contraente o utente [..] La disposizione di cui al comma 1 si applica anche alle comunicazioni elettroniche, effettuate per le finalità ivi indicate, mediante posta elettronica, telefax, messaggi del tipo Mms (Multimedia Messaging Service) o Sms (Short Message Service) o di altro tipo”.
Sul punto il Garante scrive “È pertanto evidente che, con riferimento agli strumenti di comunicazione elettronica (come il telefono o l’sms), altre basi giuridiche non risultano invocabili, salvo le ipotesi del cosiddetto “soft spam” di cui all’art. 130, comma 4, del Codice Privacy, in base al quale, al ricorrere di specifiche condizioni, è possibile l’invio di comunicazioni promozionali per la vendita diretta di servizi analoghi, senza il consenso dell’interessato, ma esclusivamente attraverso il canale della e-mail e sempre che l’interessato, adeguatamente informato, non rifiuti tale uso; la disposizione in esame, di carattere speciale e derogatoria della regola generale sul consenso, non è suscettibile di interpretazione estensiva. Pertanto, ogni comunicazione promozionale effettuata al di fuori di tali condizioni e utilizzando un canale diverso dalla e-mail ricade nella più generale disciplina dell’art. 130 del Codice, rendendo necessaria la individuazione dell’idonea base giuridica del consenso [9](.
Non si può infine trascurare che parte della dottrina ritiene che il consenso sia necessario anche per la partecipazione al concorso a premi, e dunque non solo per la profilazione, ma anche l’iscrizione al concorso a premi. Si esprime qualche dubbio circa l’adesione a questo indirizzo, essendo la partecipazione ad un concorso soggetta all’accettazione di un regolamento che dunque può considerarsi proposta-accettazione e dunque un vincolo contrattuale (e dunque art. 6 lett. B) del Gdpr).
Quello che è certo è che il consenso non può essere obbligatorio. Nel 2020 il Garante per la privacy ha ad esempio irrogato a Tim spa una sanzione di 27.802.946 euro per numerosi trattamenti illeciti di dati legati all’attività di marketing. Le violazioni hanno interessato nel complesso alcuni milioni di persone. In questa occasione Tim ha dovuto, su indicazione del Garante, rivedere il programma “Tim Party” e consentire l’accesso dei clienti a sconti e concorsi a premi eliminando proprio il consenso obbligato al marketing che era previsto nelle loro informative. L’azienda ha dovuto anche verificare la procedura per l’attivazione di tutte le app, specificare sempre, con linguaggio chiaro e comprensibile, i trattamenti svolti con l’indicazione delle finalità perseguite e delle modalità di trattamento utilizzate, nonché acquisire un valido consenso. La Società ha dovuto inoltre implementare le misure tecniche ed organizzative relative alla gestione delle istanze di esercizio dei diritti degli interessati e rafforzare le misure volte ad assicurare la qualità, l’esattezza e il tempestivo aggiornamento dei dati personali trattati dai diversi sistemi della società.
Altro aspetto da considerare nel redigere una corretta informativa, oltre la base giuridica, è l’aspetto transnazionale.
Si ricorda infatti che nell’informativa dovrà essere indicato se vi è un trasferimento di dati fuori UE. È, infatti, ammissibile l’organizzazione di manifestazioni a premio che utilizzino server ubicati all’estero. Tuttavia, ciò è possibile solo per le attività preparatorie e precedenti alle assegnazioni dei premi quali ad esempio l’iscrizione dei partecipanti, il caricamento di contenuti vari, la raccolta delle preferenze e/o valutazioni. Invece il server su cui opera il software che gestisce l’assegnazione dei premi (attraverso sistemi di preferenza, randomici di individuazione, tra cui quelli di instant win, di interazione tra utenti, quelli che sfruttano abilità di gioco e similari) deve essere necessariamente ubicato su territorio nazionale. In questi casi il soggetto promotore dovrà provvedere al trasferimento in sicurezza su un server italiano dei dati raccolti prima dell’assegnazione. A tal scopo dovranno essere utilizzate tecnologie di tipo mirroring o analoghe che saranno oggetto di tracciamento e di perizia, da mettere a disposizione delle figure di garanzia (notaio o delegato della Camera di Commercio competenti per territorio) in fase di assegnazione. La raccolta dei dati da trasferire con sistemi non mirroring (di reindirizzamento) dovrà comunque avvenire attraverso strumenti che garantiscano la loro integrità con idoneo tracciamento delle operazioni effettuate. Nel regolamento del concorso il soggetto promotore specificherà espressamente la propria assunzione di responsabilità in merito alle scelte operate.
Liceità dei concorsi a premi pagati in dati personali
Risulta ormai pacifica la liceità della partecipazione ad un concorso a premi, i cui costi di partecipazione siano “gratuiti” in cambio di cessione dei propri dati personali. Naturalmente detto consenso deve essere preceduto da un’informativa chiara e devono essere sempre garantiti i diritti esercitabili dall’interessato.
Il principio è stato ormai affermato anche in giurisprudenza. Il caso scuola per eccellenza è sicuramente stato quello afferente a Facebook, ma può essere al pari richiamato anche per il caso relativo al trattamento dei dati afferenti ai concorsi a premi pagati in dati personali.
L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) aveva infatti emesso una sentenza contro Facebook, contestando la pratica commerciale di presentarsi agli utenti come un servizio gratuito mentre, in realtà, vi era cessione e sfruttamento dei dati personali degli utenti per fini commerciali.
In particolare il Consiglio di Stato (2631/2021), esaminando il ricorso presentato da Facebook che scaturiva proprio dalla sanzione comminata da quest’ultima autorità, ha confermato la decisione del Tar in ordine al riconoscimento di “pratica commerciale” anche quando trattasi della fornitura di un prodotto “apparentemente” gratuito, il cui corrispettivo sia, come nel caso di specie, la cessione di dati personali.
La sentenza, pertanto, non solo ha riconosciuto la validità del sinallagma contrattuale, ma anche la sussistenza di una pratica commerciale scorretta consistente nel non aver informato adeguatamente gli utenti che i loro dati personali sarebbero stati utilizzati a fini commerciali; questo perché gli utenti credevano di usufruire di un servizio gratuito senza rendersi però conto che i loro dati personali ne costituivano, in realtà, una controprestazione.
Del resto l’art. 135-octies, comma 4, del Codice del Consumo riconosce la possibilità di utilizzare i dati personali come corrispettivo per l’acquisto di contenuti e servizi digitali, prevedendo che le disposizioni del capo I-bis relativo ai “contratti di fornitura di contenuto digitale e di servizi digitali” sono applicabili anche nel caso in cui “il professionista fornisce o si obbliga a fornire un contenuto digitale o un servizio digitale al consumatore e il consumatore fornisce o si obbliga a fornire dati personali al professionista, fatto salvo il caso in cui i dati personali forniti dal consumatore siano trattati esclusivamente dal professionista ai fini della fornitura del contenuto digitale o del servizio digitale a norma del presente capo o per consentire l’assolvimento degli obblighi di legge cui è soggetto il professionista e quest’ultimo non tratti tali dati per scopi diversi da quelli previsti.”
In virtù di tale previsione, si rende, quindi, possibile utilizzare dati personali come corrispettivo per averne in cambio servizi quale parte di un sinallagma contrattuale nel caso in cui si acconsenta ad un trattamento eccedente rispetto a quello minimo necessario per usufruire del servizio o per consentire l’assolvimento degli obblighi di legge.
Il tema era stato analizzato anche in altra occasione, sempre dall’Antitrust, la quale, il 17 febbraio 2000, dichiarò ingannevole la pubblicità di un operatore telefonico nella parte in cui presentava come “gratis” il servizio di mail quando in realtà per la sua fruizione l’utente doveva accettare di essere profilato.
Scriveva l’Antitrust: “la versione modificata delle condizioni contrattuali predisposte dall’operatore prevede che il consumatore accetti che il proprio utilizzo della rete venga monitorato, sia pure con riferimento ai soli siti inseriti in un preciso catalogo, al fine di determinare le sue preferenze e tarare la comunicazione commerciale della quale egli sarà destinatario. In questo modo, il consumatore, contrariamente a quanto ritenuto dall’operatore pubblicitario, cede alcuni dati personali, relativi ai propri interessi e alle proprie esigenze. La circostanza che tali dati si presentino in una forma, per così dire, ‘grezza’, e che necessitino dell’elaborazione dell’operatore per essere sfruttabili economicamente, non impedisce che tale transazione abbia una rilevanza economica”.
Anche in questo caso, riconosciuto il sinallagma contrattuale, è stato ravvisato l’inganno, consistito proprio nell’aver presentato il servizio come gratuito quando in realtà prevedeva la controprestazione consistente nell’accettazione obbligata al trattamento dei dati.
In conclusione, dunque, la liceità del trattamento, come sempre, non può prescindere dal rilascio chiaro e trasparente delle informazioni all’utente circa il trattamento dei dati. Lo stesso deve essere a conoscenza di quali dati siano trattati ma soprattutto che gli stessi siano usati come controprestazione a fronte di un servizio (nel caso di specie, il concorso a premi) reso apparentemente gratis.
Contest sui social network
I concorsi e le manifestazioni a premi possono essere organizzati anche sui social [10]. Da tener presente che in ossequio al principio della territorialità sancito dall’art. 1, comma 6, del DPR. n. 430/2001, i contest sono soggetti alla legge italiana e quindi, in linea di principio, i soggetti promotori (imprese produttrice, imprese commerciali o fornitrici, imprese distributrici, consorzi e società cooperative, devono essere iscritti nel Registro delle imprese italiano.
Tuttavia, le imprese estere possono organizzare contest on line qualora abbiano nominato un rappresentante fiscale residente in Italia che agisca in qualità di mandatario per tutti gli adempimenti di legge. In alternativa possono avvalersi di agenzie di promozione o operatori italiani.
Qualora i contest si svolgano in Italia non ci sono particolari problematiche rispetto ai concorsi e alle manifestazioni che abbiamo analizzato. Qualora, invece, il contest utilizzi una piattaforma cloud o situata all’estero, come abbiamo visto sopra, è necessario utilizzare il c.d. sistema di mirroring o analogo, che consenta il salvataggio automatico dei contenuti del social su un server ubicato in Italia.
Secondo le FAQ del Ministero, infatti, n. 7 “al fine di non pregiudicare l’attività promozionale delle imprese, si consente alle imprese, in caso di piattaforma cloud o comunque di server allocato all’estero, di utilizzare anche applicazioni di terzi soggetti, quali ad esempio la funzione “Mi piace”, così come l’archiviazione dei dati di partecipazione al concorso e degli eventuali contenuti caricati dagli utenti (foto, elaborati, video, etc.) purché per tali azioni sia previsto l’utilizzo di sistemi mirroring o analoghi”.
Le fasi eliminatorie e le operazioni di individuazione dei vincitori/assegnazioni premi devono quindi necessariamente avvenire su server allocato in Italia.
Il regolamento del concorso dovrà inoltre specificare espressamente l’assunzione di responsabilità da parte del soggetto promotore qualora, in caso di contestazioni, non sia in grado di dimostrare che il sistema abbia funzionato correttamente e che eventuali pregiudizi siano dipesi da causa a lui non imputabile.
A tal riguardo si ricorda che il promotore dovrà presentare – tra i documenti che vengono trasmessi al Ministero – una perizia che contenga:
- generalità dell’esperto;
- generalità del committente;
- descrizione sommaria delle specificità del concorso quali denominazione, durata, estensione territoriale, principi generali della meccanica di svolgimento;
- il luogo in cui è residente il sistema utilizzato (software, etc.), con particolare riguardo alle esigenze di territorialità richieste dall’art. 1, comma 6, del d.P.R. n. 430/2001;
- le eventuali “ordinarie spese di partecipazione” di cui all’art. 1, comma 5, del d.P.R. n. 430/2001;
- dichiarazione di essere o meno lo sviluppatore/produttore del sistema;
- descrizione generale del sistema;
- descrizione particolareggiata dei suoi elementi; metodi di intervento adottati nell’effettuazione delle prove;
- analisi dei problemi riscontrati; ipotesi su eventuali genesi delle situazioni critiche;
- eventuali conseguenze accadute o prevedibili;
- eventuali soluzioni proposte;
- giudizio finale sul sistema nel suo complesso con particolare riguardo alle dichiarazioni di sicurezza e non manomettibilità richieste dal d.P.R. n. 430/2001 e dalla circolare n. 1/AMTC del 2002, al fine di garantire il rispetto dei principi indicati dall’art. 8, comma 1, lett. a) del citato decreto.
Vigilanza e sanzioni
Nei concorsi a premio ogni fase dell’assegnazione dei premi è effettuata, con relativo onere a carico dei soggetti promotori, alla presenza di un notaio o del responsabile della tutela del consumatore e della fede pubblica; se il congegno utilizzato per l’assegnazione dei premi richiede particolari conoscenze tecniche, il notaio o il pubblico ufficiale è affiancato da un esperto che rende apposita perizia.
In caso di inserimento di tagliandi o altri elementi vincenti tra quelli non vincenti, i soggetti promotori rendono una dichiarazione sostitutiva di atto notorio, attestando che la detta operazione è effettuata in conformità a quanto previsto nel regolamento del concorso.
Il notaio o il funzionario verifica la prestazione della cauzione e attesta l’autenticità delle firme apposte sulle dichiarazioni dei soggetti delegati a rappresentare le ditte promotrici, relative all’effettiva consegna dei premi ai vincitori e alla eventuale devoluzione degli stessi alle organizzazioni non lucrative di utilità sociale.
Il notaio o il responsabile della tutela del consumatore e della fede pubblica redige processo verbale delle operazioni; detto processo verbale, compilato secondo lo schema tipo predisposto dal Ministero delle attività produttive, è trasmesso allo stesso Ministero.
Controllo da parte del Ministero
Il Ministero delle attività produttive esercita l’attività di controllo sui concorsi e sulle operazioni a premio. Tale attività è svolta d’ufficio a campione, o su segnalazione di soggetti interessati.
Qualora vengano segnalate o individuate manifestazioni in corso che si presumono in sede istruttoria vietate, il Ministero delle attività produttive assegna al soggetto promotore quindici giorni di tempo per presentare le proprie controdeduzioni. Entro sessanta giorni dalla richiesta, il Ministero, se ravvisa la sussistenza di una o più violazioni, adotta, con decreto motivato, un provvedimento di immediata cessazione della manifestazione.
Sanzioni
Le sanzioni previste dalla legge sono legate alle diverse tipologie di violazioni:
- concorso a premio vietato: sanzione che va da una a tre volte l’ammontare dell’imposta sul valore aggiunto dovuta sul montepremi e comunque non inferiore a € 2.582.28.
Qualora il concorso a premio venga continuato dall’impresa nonostante la notifica del provvedimento interdittivo, la sanzione predetta è raddoppiata;
- violazione del divieto di elusione del monopolio di stato o di attività di gioco riservate allo stato: sanzione da € 50.000,00 ad € 500.000,00;
- mancata preventiva comunicazione: sanzione da € 2.065,83 a € 10.329,14, ridotta del 50% in caso in cui la comunicazione sia stata inviata successivamente all’inizio del concorso, ma prima che sia stato constatato l’inadempimento;
- svolgimento del concorso con modalità difformi da quelle comunicate o da quelle indicate nel regolamento: sanzione da € 1.032,91 a € 5.164,57
alle quali si aggiunge la sanzione accessoria della pubblicazione, a spese del promotore, del provvedimento sanzionatorio. Spetta al Ministero, tenendo conto di un criterio di proporzionalità, in relazione alla gravità della violazione e del principio di equivalenza dei mezzi di informazione nonché al livello di diffusione della manifestazione, individuare il mezzo di informazione più adeguato allo scopo, come ad esempio pubblicare il provvedimento sanzionatorio su uno o più quotidiani a diffusione nazionale e/o su una determinata stampa periodica e/o avvalersi di altri mezzi di informazione.
Conclusioni
Come si può facilmente dedurre da quanto sopra, indire un concorso a premi non deve essere un’attività “presa alla leggera” in quanto è soggetta non solo a regole rigide che ne determinano l’efficacia e la validità, ma anche a controlli serrati in ogni fase delle operazioni, al fine di garantire la pubblica fede.
In tutto questo, un ruolo fondamentale ricopre anche la correttezza delle operazioni in ordine al trattamento dei dati degli utenti.
Note
[1] I concorsi e le operazioni a premio devono avere durata non superiore, rispettivamente, a uno e a cinque anni dalla data di inizio degli stessi.
[2] CIRCOLARE 28 marzo n. 1/AMTC, “Prime indicazioni esplicative ed operative in merito alla nuova disciplina sulle manifestazioni a premio”.
[3] La circolare individua anche alcune pronunce dell’l’Autorità garante della concorrenza e del mercato che ha censurato profili di ingannevolezza nei messaggi pubblicitari relativi ad alcune manifestazioni a premio, come ad esempio nell’ipotesi di scarsa leggibilità sulla confezione della data di scadenza del concorso a premio; mancata informazione circa i tempi non brevi di consegna dei premi; fuorviante o falsa prospettazione ai destinatari del concorso di indicazioni riferibili al conseguimento di posizioni fortunate o privilegiate rispetto agli altri partecipanti o in relazione alla vincita del premio; omessa indicazione di ulteriori e necessarie condizioni per la partecipazione alla manifestazione; mancata o insufficiente indicazione dei costi degli omaggi e della facoltà di conversione in denaro degli stessi, cfr. Circolare cit.
[4] Cfr. doc. [3881513].
[5] Linee Guida in tema di fidelizzazione del 2005
[6] Ordinanza ingiunzione nei confronti di Adsalsa Italia Publicidad Sucursal – 22 giugno 2017 [6689610]
[7] Cfr. doc. web n. 4205381
[8] Cfr. doc. web n. 6526145
[9] Cfr. provvedimento n. 9 dell’11 gennaio 2023, doc. web n. 9861941, in www.gpdp.it”.
[10] Cfr. inter alia Alessandro Vercellotti, Brunella Martino, Contest e concorsi a premi on line, 2019; Floriana Capone, Contest on line, https://ecommercelegale.it/guide-complete/contest-online-e-concorsi-a-premi-la-guida-completa-per-essere-a-norma/#_1_Che_cose_un_contest_o_concorso_a_premi; Monia Donateo, Social Contest: gli aspetti legali che le aziende non possono trascurare, https://www.agendadigitale.eu/cultura-digitale/social-contest-gli-aspetti-legali-che-le-aziende-non-possono-trascurare, 2020.