Il rientro dei lavoratori in azienda a seguito del lockdown imposto dall’emergenza sanitaria dovuta al diffondersi del coronavirus, richiede di riflettere sulla possibilità di configurare ipotesi di responsabilità penale e civile, potenzialmente oggettiva, in capo al datore di lavoro in ipotesi di contagio.
Preliminarmente, ci si chiede quali siano gli strumenti di prevenzione e sorveglianza sanitaria che l’azienda può o deve adottare, per ridurre il rischio di contagio. Sul punto, il Garante della protezione dei dati personali con la pubblicazione di recenti FAQ esplicative ha fornito indicazioni per un corretto trattamento dei dati personali da parte delle imprese, chiarendo i presupposti per l’effettuazione dei test sierologici sul posto di lavoro
Il test sierologico
La particolare situazione emergenziale importa che la prosecuzione delle attività produttive possa avvenire solo in presenza di condizioni che assicurino ai dipendenti adeguati livelli di protezione, pena la sospensione dell’attività fino al ripristino delle condizioni di sicurezza. In questo senso, il datore di lavoro può svolgere direttamente i compiti propri del servizio di prevenzione e protezione dai rischi d’intesa con il medico competente. Quali sono, allora, i limiti del datore di lavoro e come si ripartiscono le competenze tra quest’ultimo e il medico competente? In prima battuta, nel caso in cui il datore di lavoro voglia richiedere ai propri dipendenti di sottoporsi a test sierologici, sarà compito del medico ponderare l’effettiva necessarietà degli stessi, partecipando in maniera proattiva nella valutazione del rischio.
Sul punto il Garante specifica che il datore di lavoro non può obbligare i propri dipendenti a sottoporsi ai test sierologici. Alla domanda “il datore di lavoro può richiedere l’effettuazione di test sierologici ai propri dipendenti?” il Garante risponde che “solo il medico competente, in quanto professionista sanitario, tenuto conto del rischio generico derivante dal coronavirus e delle specifiche condizioni di salute dei lavoratori sottoposti a sorveglianza sanitaria, può stabilire la necessità di particolari esami clinici e biologici e suggerire l’adozione di mezzi diagnostici, qualora ritenuti utili al fine del contenimento della diffusione del virus e della salute dei lavoratori”.
Spetterà, quindi, al medico competente:
- stabilire la necessità di eventuali esami clinici e biologici;
- proporre i test sierologi e conoscerne gli esiti;
- suggerire l’adozione di esami specifici, qualora siano ritenuti utili al fine del contenimento della diffusione del virus, nel rispetto delle indicazioni fornite dalle autorità sanitarie, anche con riguardo alla loro affidabilità.
In ogni caso il datore di lavoro potrà:
- comunicare ai propri dipendenti l’esistenza di campagne di screening avviate dalle autorità sanitarie competenti a livello regionale relative ai test sierologici;
- offrire agli stessi la possibilità di effettuare i test sierologici, presso strutture sanitarie pubbliche e private, il cui costo potrebbe esser a carico della stessa azienda.
A fronte di dette iniziative il dipendente è libero di aderire e sottoporsi volontariamente allo screening.
Trattamento dei dati del dipendente positivo
Nel caso in cui sia necessario trattare i dati di una persona risultata positiva al coronavirus, la tutela della riservatezza del contagiato assume primaria importanza, anche al fine di arginare possibili episodi di discriminazione perpetrati da altri dipendenti a danno dello stesso. Per tali ragioni, il datore di lavoro non potrà avere contezza e, dunque, trattare i dati relativi alla diagnosi (ad esempio, consultando il referto) ma dovrà limitarsi a comunicare all’autorità sanitaria il nominativo del contagiato, collaborando, altresì, alla ricostruzione della catena epidemiologica. Invero, potrà solamente trattare i dati relativi al giudizio di idoneità del prestatore, con specifica attenzione alla mansione svolta e alle eventuali prescrizioni e limitazioni che il solo medico competente avrà il compito di stabilire.
D’altra parte, il medico, consapevole dello stato clinico del singolo lavoratore contagiato, sarà competente a chiederne la ricollocazione in locali meno esposti al rischio infettivo pur senza indicare al datore la patologia. Occorre, con riguardo a questa problematica, per evitare interpretazioni possibilmente errate, segnalare l’antinomia -solo apparente- che potrebbe emerge dalla lettura sistematica delle disposizioni di cui al punto 11 del “Protocollo per il contrasto ed il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro”, del 24 Aprile 2020 (di seguito “Protocollo”) e delle FAQ. Più specificamente, il richiamato punto 11 del Protocollo prevede che il lavoratore presente in azienda, nel caso in cui sviluppi febbre e sintomi di infezione respiratoria, debba avvisare l’ufficio del personale che provvederà al preventivo isolamento del lavoratore e, di concerto con le autorità sanitarie competenti, alla relativa gestione del caso di contagio.
Di contro, le FAQ non parlano di ufficio del personale, facendo generico riferimento al datore di lavoro e al Rappresentante dei lavoratori per la sicurezza. Appare evidente che la lettura combinata delle previsioni e il necessario rispetto non solo delle norme relative alla tutela della sicurezza sul lavoro ma anche alla tutela dei dati personali, porta alla possibile creazione di diversi flussi di dati, che dovranno essere opportunamente gestiti. Di seguito una possibile esemplificazione:
- il datore viene a conoscenza della sussistenza di un’ipotesi di contagio perché comunicata dal medico competente o dal lavoratore, per esempio anche attraverso autodichiarazione. In tale circostanza, secondo la FAQ n. 5, scatterà per il datore di lavoro l’obbligo “di comunicare i nominativi del personale contagiato alle autorità sanitarie competenti e collaborare con esse per l’individuazione dei contatti stretti”;
- l’ufficio del personale viene a conoscenza dell’ipotesi di contagio in ottemperanza al punto 11 del Protocollo. In questa ipotesi, salva che non ci sia una delega, sarà l’ufficio del personale che ne darà comunicazione al datore di lavoro che procederà secondo quanto previsto dal punto precedente;
- il Rappresentante dei lavoratori per la sicurezza, pur trattando di regola i dati in forma aggregata, potrebbe venire a conoscenza di informazioni che permettano di indentificare taluni lavoratori contagiati. In questo caso, lo stesso dovrà continuare a svolgere i propri compiti consultivi, di verifica e di coordinamento, offrendo la propria collaborazione al medico competente e al datore di lavoro, non essendo però previsto né l’obbligo di comunicazione alle autorità sanitarie né l’adempimento dei compiti sopra descritti che rientrano, in base alle norme di settore, tra le specifiche attribuzioni del datore di lavoro.
Appare evidente che la ratio è quella di tutelare la riservatezza dei lavoratori: se si diffondesse la notizia del contagio tra gli altri dipendenti oltre a un trattamento illecito dei dati, irrispettoso dei principi di minimizzazione e di limitazione delle finalità, non potrebbero escludersi fenomeni di mobbing orizzontale e di discriminazione. Di contro, ci si chiede su chi gravi l’onere di informare gli altri dipendenti che abbiano avuto stretti contatti con il contagiato anche al fine di arginare i rischi collegati al diffondersi del virus. Alla questione risponde il Garante con la FAQ n. 6 a mente della quale: “al fine di tutelare la salute degli altri lavoratori, in base a quanto stabilito dalle misure emergenziali, spetta alle autorità sanitarie competenti informare i “contatti stretti” del contagiato, al fine di attivare le previste misure di profilassi”.
La responsabilità del datore
Il Decreto c.d. “Cura Italia” ha previsto la copertura Inail per gli assicurati che contraggono un’infezione da coronavirus in occasione dell’attività lavorativa e nei locali a ciò preposti. Copertura riconosciuta anche all’interno del Dossier redatto dal servizio studi parlamentare e dallo stesso ente assicurativo con la circolare n.13/2020, dove l’infezione viene pacificamente inquadrata a tutti gli effetti come un infortunio sul lavoro. La qualificazione della fattispecie in questi termini ha causato una fortissima preoccupazione, anche da parte dei consulenti del lavoro. È stato rilevato, infatti, che il datore di lavoro, anche ottemperando alle prescrizioni, possa venire coinvolto sul piano penale per i reati di lesioni o di omicidio colposo.
Come noto, l’art. 42 c.p. dispone che “la legge determina i casi nei quali l’evento è posto altrimenti a carico dell’agente come conseguenza della sua azione o omissione”. Secondo l’opinione dominante, il comma fa riferimento ai casi di responsabilità oggettiva che deriva la sua radice storica dal noto brocardo “qui in re illicta versatur, tenetur etiam pro casu”. In altri termini, quando non c’è la possibilità di configurare un rimprovero per dolo o colpa in relazione al fatto antigiuridico commesso, l’illecito verrà imputato all’agente in base al solo rapporto di causalità materiale. In materia penale, i tentativi di giustificare le ipotesi di responsabilità oggettiva come eccezioni al principio di colpevolezza sono stati osteggiati perché confliggenti con i principi di garanzia. Si potrebbe ritenere responsabile il datore di lavoro che ha disposto il rientro in ufficio dei propri dipendenti e, uno di questi, recandosi sul posto di lavoro mediante l’utilizzo di mezzi pubblici, abbia contratto il virus?
Si evidenziano numerose criticità, soprattutto con riguardo all’accertamento del nesso eziologico. A meno che il datore non si palesi manifestatamente inerte nel dare impulso ai moniti legislativi, si tratterebbe piuttosto di una probatio diabolica, considerato che anche la comunità scientifica non sembra aver ancora sciolto le proprie riserve sulle modalità di contagio, ed i sistemi di contact tracing, allo stato dell’arte, non permettono di ricostruire con sufficiente certezza le linee di diffusione del virus. Anche l’INAIL ha infatti precisato che affinché possa essere accertata la responsabilità del datore di lavoro è sempre necessaria la sussistenza della colpa o del dolo nella determinazione della fattispecie.
Conclusione
In una situazione di emergenza complessa come quella in cui ci troviamo si ritiene che, l’azienda abbia anzitutto il dovere giuridico, oltre che morale, di salvaguardare la salute dei propri lavoratori e di trattare con accortezza i dati relativi ad essi. In quest’ottica, si renderà obbligatoria l’applicazione di protocolli di sicurezza e l’istituzione di un comitato ad hoc per la verifica, l’attuazione ed implementazione degli stessi in conformità con le disposizioni privacy vigenti, fondamentali per una rapida ripresa del tessuto economico e sociale.
